על חינוך, בית המשפט, טאבלטים והשר בנט/ הרן רייכמן

תגיות

אקטיביזם שיפוטי, בג"ץ, הפרטה, חינוך

על חינוך, בית המשפט, טאבלטים והשר בנט/ הרן רייכמן[1]

בימים אלו מונחות לפתחם של בג"צ ולפתחו של שר החינוך הכרעות משמעותיות בנוגע לעתיד מערכת החינוך בישראל. בהכרעות אלו ייקבע האם המדינה תמשיך לקדם במערכת החינוך "הממלכתית" מוסדות חינוך לבעלי ממון ולכאלו שידם אינה משגת או תוביל חינוך שוויוני הולם לכל.

חקיקת החינוך בישראל מושתת על שני עקרונות מרכזיים. הראשון הינו חינוך "חובה חינם", בגילאי 3-18[2] והשני הינו חינוך "ממלכתי"[3]. עקרונות אלו באים לשקף תפיסת עולם ברורה הרואה במדינה כאחראית להבטיח חינוך הולם לכלל ילדי ישראל. עקרונות אלו נועדו להבטיח כי כל תלמיד יוכל לממש את הפוטנציאל הגלום בו באופן שוויוני ובמנותק מהיכולות הכלכליות של הוריו, עליהן, התלמיד, לא אחראי.

לצד הבטחת השוויון, קיים אינטרס ציבורי ברור לאפשר את מימוש הפוטנציאל של כלל התלמידים לטובת עתידה של המדינה הן מבחינת מקסום פוטנציאל יכולות אזרחיה והן מבחינת הסולידריות החברתית בין חלקי הציבור השונים.

לכללי הדין בדבר "חינוך חינם" תפקיד מהותי במימוש עקרונות החינוך כפי שהוגדרו לעיל. חינוך חינם מבטיח כי המדינה נושאת באחריות מלאה למימון החינוך לכלל ילדי ישראל באופן שאינו תלוי במצב הכלכלי של הורי התלמיד. חשיבות מרובה יש לראות בכך כי חינוך חינם מבטיח שותפות אינטרסים בין המעמדות השונים בחברה התלויים כולם ברמת החינוך הציבורי אותו מתקצבת המדינה. שותפות זו היא זו שהייתה אמורה להבטיח כי המדינה תתקצב באופן ראוי והולם את החינוך הציבורי, באשר ברור כי המעמד הבינוני-גבוה (ובעקבותיו נבחרי הציבור) לא יסכין עם רמת חינוך בלתי הולמת לילדיו.

בעשרות השנים האחרונות התחיל תהליך כפול – מהצד האחד השקעת המדינה פר תלמיד ביחס למדינות מפותחות אחרות נשחקה (במיוחד כאשר בודקים מה מקבל התלמיד ב"קצה")[4] ומהצד השני אנו מזהים תהליכי "פיצוי" להורים מהמעמד הבינוני-גבוה בדמות היתרים (פורמליים או בעצימת עיניים) לממן שירותי חינוך עודפים במערכת החינוך (שח"פ על משקל שר"פ) תוך יצירת סגרגציה חברתית מעמדית בין המוסדות השונים.

בעוד שבאופן "רשמי" שרי החינוך לדורותיהם הביעו אמירות ברורות בנוגע לחשיבות "חינוך חינם" בשם עקרון השוויון, בפועל איפשר משרד החינוך תהליכים שהובילו למימון פרטי הולך וגובר במערכת החינוך הרשמית בניגוד לדין.

עד לשנים האחרונות, סוגיית תשלומי ההורים הגיעה לפתחו של בית המשפט במקרים ספורים אשר אתייחס לשניים מהם. בבג"צ 7351-03 ועד הורים ראשון לציון נ. שרת החינוך, פסל בית המשפט היתר לתשלום של אגרה עבור שאלוני בחינות הבגרות (22 ₪ ליחידת לימוד) נוכח איסור הגבייה עבור לימודים.

בבג"צ 6914/06 ארגון הורים ארצי נ. מדינת ישראל ביקש ארגון ההורים הארצי לחייב את המדינה, בהתאם לסעיף 6(ד) לחוק לימוד חובה  לקבל את אישורה של ועדת החינוך של הכנסת לגביית שני רכיבי תשלום – תל"ן (תכנית לימודים נוספת) ו"רכישת שירותים מרצון". תכנית התל"ן הינה תכנית[5]המאפשרת להורים ליזום "מעין חוגים" לאחר שעות הלימודים באופן מוגבל מבחינת שעות ומחיר (במשך שנים מדובר היה במקסימום 5 ש"ש במחיר מקסימלי בסוף התיכון של כ149 ₪ לשעה) תוך הבטחת השתתפות של מי שידו אינה משגת.

"רכישת שירותים מרצון" הינו רכיב גבייה שהוסיף משרד החינוך לחוזר המנכ"ל בעניין תשלומי הורים בשנת 2001. במסגרתו ניתנה אפשרות לגביית תשלומים מרצון במקום בו 100% מההורים מעוניינים בכך בכדי לחסוך בהוצאות (למשל התארגנות לרכישת "תלבושת אחידה") ובסכום מוגבל (250 ₪ יסודי, 450 ₪ על יסודי).

בפסק הדין הביע בג"צ חוסר שביעות רצון מכך שקיימים תשלומי הורים שאינם עוברים במסננת הפיקוח הפרלמנטרי, אך נוכח הודעת משרד החינוך כי מתוכננת הסדרה כוללת של הסוגיה, לא התערב בעניין. מכל מקום, מכיוון שרכיבי התשלום הללו היו מוגבלים ונתונים כל כולם ליוזמה של כלל ההורים ולא כלי לגביית תשלומים ביוזמת הרשויות נדחתה העתירה.

מכל מקום, הסיטואציה בה מהצד האחד שרי החינוך מדברים בשבח חינוך ציבורי חינם ומהצד השני משרד החינוך מעלים עין ואף מעודד גביית תשלומי הורים "אסורים" המשיכה "ללא הפרעה" עד לדו"ח מבקר המדינה 62 בשנת 2012, במסגרתו קבע מבקר המדינה כי קיימת גבייה אסורה של כמיליארד ₪ במערכת החינוך הציבורית.

פרסום דו"ח מבקר המדינה הביא לכדי כך כי משרד החינוך נאלץ לבצע פעולות ראשוניות של אכיפה כנגד גביית התשלומים האסורה בדגש על בתי הספר הייחודיים בירושלים שהוזכרו בדו"ח.

פעולות אלו הובילו לעתירה לבג"צ של בתי הספר הייחודיים בירושלים כנגד תהליך האכיפה[6]. תגובת המדינה לעתירה, שהוגשה בתקופת כהונתו של גדעון סער, הלמה את עמדתו הרשמית של משרד החינוך (אך לא המעשית לאורך השנים) לפיה גביית התשלומים העודפת אסורה על פי דין  ופוגעת בשוויון במערכת החינוך.

כניסתו של שי פירון לתפקיד שר החינוך הובילה לשינוי. משרד החינוך החל לכאורה "להסדיר" את סוגיית תשלומי ההורים ולמעשה "להכשיר את השרץ" – הפיכת הגבייה הבלתי חוקית לגבייה חוקית. עם זאת, האפיק המשפטי שנבחר לא היה בשינוי החקיקה או למצער בפניה לפיקוח פרלמנטרי של ועדת החינוך של הכנסת אלא בהתקנת חוזרי מנכ"ל חדשים לבתי ספר בחינוך הממלכתי הרגיל ולבתי ספר בחינוך הממלכתי דתי.

מעניין לראות שמשרד החינוך ביקש לעשות שימוש דווקא ברכיבי התשלום המדלגים על הפיקוח הפרלמנטרי שנדונו בפרשת ארגון ההורים הארצי – תל"ן ורכישת שירותים מרצון. זאת, ללא הסמכה בדין ותוך התעלמות בוטה מפסק הדין. למעשה, משרד החינוך העניק גושפנקא חוקית להקים בתי ספר "ממלכתיים" המיועדים לבעלי ממון ומסננים את מי שאינו נאות לשלם את התשלומים הגבוהים. ביטוי קיצוני להפרת הדין בחוזר התשלומים החדש נעוץ בהקמת "ועדות חריגים" המוסמכות להכשיר גבייה המגיעה ל10,000 ₪ ולמעלה מכך גם עבור רכיבי תשלום אשר אין חולק שהגבייה להם אסורה על פי דין (שכר מורים, פיצול כיתות וכו').

כנגד חוזר התשלומים החדש הוגשה עתירה לבג"צ[7] בשם מספר ארגונים חברתיים[8] ועותרים נוספים. ראוי לציין כי מאז הגשת העתירה התקיימו מספר דיונים בהם מבקש בית המשפט לאמוד את השלכות חוזרי המנכ"ל ברמה העובדתית על המציאות בשטח.

במקביל, בשנים האחרונות הוביל משרד החינוך תהליך של גביית תשלומים שלא כדין עבור רכישת אמצעי קצה טכנולוגיים (תכניות BYOD) במוסדות חינוך המגיעים לכדי תשלום של אלפי שקלים בשנה עבור טאבלטים ומחשבים ניידים. גם בתהליך זה (אשר עיקרו לאחר דו"ח מבקר המדינה) ביקש משרד החינוך לעשות שימוש בסעיף "רכישת שירותים מרצון" (כאשר הוא מסתפק בהסכמתם של 70% מההורים במקום  100% ממהורים כפי שנדרש בחוזר הרלוונטי), זאת לצורך התחמקות מפיקוח פרלמנטרי ועל אף הצהרת ועדת החינוך של הכנסת כי יש לעצור את התכנית.

כנגד הנוהל המכשיר את גביית התשלומים הגישו למעלה ממאה הורים מרשויות שונות, לצד פרופ' גבריאל סלומון ז"ל וח"כ פרופ' יוסי יונה, עתירה[9] התוקפת את חוקיותו בין היתר בשל העדר הסמכה בחוק לגבייה זו.

בדיון שהתקיים בבית המשפט ביום 27.6.16 הובהר כי גביית התשלומים אינה חוקית, כאשר גם נציג המדינה הודה בכך שהגבייה חרגה מהמותר על ידי ועדת החינוך של הכנסת. בית המשפט שלח את המדינה לנסות להסדיר את הסוגיה לרבות בפניה לוועדת החינוך של הכנסת כנדרש בדין (יצוין כי קיימת שאלה משפטית האם בשל חשיבות אמצעי הקצה ללימודים רשאית הוועדה להתיר גביית תשלומים עבורם כלל). החלטה זו מסמנת למשרד החינוך כי הוא לא יוכל להמשיך להפר את הוראות הדין ולמוסס את עקרון חינוך חובה חינם מתחת לרדאר.

ועדת החינוך של הכנסת קוראת לביטול תשלומי ההורים מזה עשרות שנים, שרי החינוך יוצאים בהצהרות פעם אחר פעם כי זוהי מטרה ראויה.  שר החינוך הנוכחי נפתלי בנט אמר לא פעם אחת כי החינוך של ילד ברעננה או כפר שמריהו צריך להיות זהה לזה שמקבל ילד באופקים, קרית שמונה או רהט. בחודש מרץ 2016 התראיין שר החינוך בחדשות סוף השבוע של ערוץ 2 (שר בהפתעה) ואמר[10] כי התשלומים המותרים עומדים לערך על 630 ₪ וכי משרד החינוך יאכוף את הדין בנוגע להפרות.

ככל שבג"צ יהיה עקבי בדרישתו משר החינוך ומוועדת החינוך של הכנסת לקיים את הוראות הדין יצטרכו האחרונים להחליט האם  עקרון חינוך חובה חינם הינו אות מתה; האם גביית 3000 ₪ למחשב נייד ו10,000 ₪ כשכר לימוד בבית ספר ממלכתי הינם לגיטימיים במערכת החינוך?. אם כך יעשו, יהיה רשום על שמם סופה של מערכת החינוך הממלכתית כפי שכולנו רוצים לראותה וחינוך הולם יוכרז קבל עם ועדה ככזה הניתן רק למי שידם משגת.

[1] עו"ד הרן רייכמן מנחה את הקליניקה למשפט ומדיניות חינוך בפקולטה למשפטים באוניברסיטת ומייצג את העותרים בעתירות התלויות בפני בג"צ ומוזכרות בבלוג זה – בג"צ 5004/14 שמשון ואח' נ. שר החינוך ואח', בג"צ 6214/15 סלומון ז"ל נ. משרד החינוך ואח'.

[2] כפי שבא לידי ביטוי בעיקר בחוק לימוד חובה, התש"ט-1949

[3] אשר בא לידי ביטוי בעיקר בחוק חינוך ממלכתי, התשי"ג – 1953.

[4] ראוי לציין כי גם התקצוב הקיים אינו שוויוני ומפלה בשתי דרכים מרכזיות:

ראשית, תקצוב המדינה את החינוך על כל שלביו מעניק עדיפות ברורה לתלמידים מהחינוך הממלכתי דתי ביחס לחינוך הממלכתי הכללי ומפלה באופן מובהק לרעה את הציבורי הערבי ביחס לכולם. פערים אלו גדלים ככל שמתקדמים בשלבי החינוך. לשם המחשה,  תלמיד בחטיבה העליונה בחינוך הממלכתי דתי תוקצב בשנת הלימודים תשע"ד בממוצע 29,045 ₪, התלמיד בחינוך הממלכתי הכללי תוקצב בממוצע ב – 24,631 ₪ ותלמיד בחינוך הממלכתי ערבי תוקצב ב – 18,667 ₪. זאת, מבלי שנכנסנו לצורך לתקצב בעודף אוכלוסיות מוחלשות (מרבית הציבורי הערבי) בשל הפערים בהון התרבותי ובאפשרויות הכספיות הניתנים לתלמידים מהמעמד הבינוני-גבוה מחוץ למסגרת החינוך הממלכתי. ראו נתונים נוספים באתר שקיפות תקציבית של משרד החינוך.

שנית, במדינת ישראל אין פיצוי מדינתי ליכולת הרשויות המקומיות החזקות להשקיע בעודף בתלמידים הנמצאים תחת אחריותם ביחס לאוכלוסיות מוחלשות. פערים אלו היכולים להגיע לפער הגבוה מ- 10,000 ₪ בין תלמידים ברשויות שונות מייצרים גם הם מערכת חינוך בלתי שוויונית שאינה מעניקה שוויון הזדמנויות לכל. על כך ניתן ללמוד למשל ממחקרם של אליאב פולק ועמית קורן "תקצוב דיפרנציאלי לתלמיד במערכת החינוך הישראלית".

[5] המוסדרת בסעיף 8 לחוק חינוך ממלכתי, התשי"ג-1953.

[6] בג"צ 8849/12 עמותת ועד ההורים של בית הספר הניסוי ואח' נ. שר החינוך.

[7] בג"צ 5004/14 שמשון ואח' נ. שר החינוך ואח'.

[8] האגודה לזכויות האזרח, האגודה למען יוצאי אתיופיה, ידיד – מרכזי זכויות, הילה למען החינוך.

[9] (בג"צ 6214/15 סלומון ז"ל נ. משרד החינוך ואח')

[10]  ראו לערך מדקה 19:30

ניסיתי לאתר את שם הצלם ולא הצלחתי" איננה הגנה מפני הפרת זכות מוסרית"

"ניסיתי לאתר את שם הצלם ולא הצלחתי"  איננה הגנה מפני הפרת זכות מוסרית

מאת עורך דין גילעד רוגל

 

סעיף 45(א) לחוק זכות יוצרים קובע: "ליוצר של יצירה אמנותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית או יצירה ספרותית, למעט תוכנת מחשב, שיש בה זכות יוצרים, תהיה ביחס ליצירתו זכות מוסרית…".

סעיף 46(1) לחוק קובע : "זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר  כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין".

האם העובדה כי המעוניין להשתמש בצילום , ניסה לאתר את זהות הצלם אך לא הצליח לאתרו, מעמידה לו הגנת "מפר תמים" מפני הפרת הזכות המוסרית והוא רשאי להשתמש בצילום ללא מתן קרדיט לצלם?

סעיף 58 לחוק שכותרתו "מפר תמים" קובע: "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".

הפסיקה היא חד משמעית ונפסק באופן עקבי , שאי ידיעת זהותו של בעל זכות היוצרים , אינה מקימה את הגנת "מפר תמים" והגנת סעיף 58 חלה רק במצב של טעות סבירה ביחד לעצם קיומה של זכות יוצרים באובייקט (תמיר אפורי , חוק זכות יוצרים סע' 58.3).

על פי סעיף 58 לחוק, תנאי להגנת "מפר תמים" מפני הפרת  זכות  מוסרית , הוא קיום  ספק סביר בדבר עצם קיומה של  זכות יוצרים ביצירה.

לשון אחר: לפי סעיף 58, קיום הגנה מפני הפרת זכות מוסרית מותנה בקיום הגנה מפני הפרת זכות יוצרים.

ההיגיון הוא שבהתקיים סעיף 58 רואים את היצירה כאילו לא קיימת בה זכות יוצרים וממילא שאין זכות מוסרית אלא ביצירה שיש בה זכות יוצרים.

המצב כמעט היחיד בו אדם יכול לסבור שצילום אינו מוגן בזכות יוצרים , הוא כאשר מדובר בצילום שלא מתקיימת בו דרישת "המקוריות" ועל כן אינו יצירה מוגנת . מצב זה הוא נדיר ביותר,  שכן הפסיקה כלל אינה דורשת "ייחוד" של הצילומים וכן אינה דורשת "מאמץ מיוחד כדי להשיגם" כתנאי למקוריות  וההלכה היא, שדי בכך שהיצירה היא תוצר של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו.

אם השתמש יוכיח כי לא היה עליו לדעת שקיימת זכות יוצרים ביצירה, גם אם המשתמש ידע את שם היוצר, הוא פטור מלציין אותו ואין לו כל צורך להוכיח כי ניסה לאתר אותו , שהרי לא קיימת זכות מוסרית ביצירה שאינה אובייקט לזכות יוצרים.

לעומת זאת, כאשר מדובר ביצירה שקיימת בה זכות יוצרים, אי איתור שמו של היוצר , אינה מקימה את הגנת "מפר תמים" מפני הפרת הזכות המוסרית כשם שאי איתור שמו של בעל זכות היוצרים (אם אינו היוצר) אינה מקימה את הגנת " מפר תמים" כנגד הפרת זכות היוצרים.

ודוק: לא מוכר בחוק מצב בו המשתמש אמור לדעת כי היצירה היא אובייקט לזכות יוצרים ואף על פי כן, הוא  רשאי לעשות בה שימוש ללא כיבוד הזכות המוסרית.

התוצאה היא ,שאם קיימת זכות יוצרים ביצירה מוגנת בזכות יוצרים  והמשתמש אינו יודע את שם הצלם, ברירת המחדל היא שאסור לו להשתמש ביצירה.

המצב האמור בסעיף 58 , הוא המצב היחידי בו קיים פטור מכיבוד הזכות המוסרית ואין כל סעיף אחר בחוק שבאמצעותו ניתן להגיע לפטור כזה.

סעיף 46(1) לחוק  ("במידה ובהיקף") , עוסק בהיבט הצורני של ציון שם היוצר ואינו יכול לשמש עוגן לפטור מאחריות כאשר זהות הצלם אינה ידועה.

מצב נוסף , הוא מצב של טעות המתבטאת בציון שמו של צלם אחר במקום הצלם שצילם את התמונה ואולם זו אינה טעות הפוטרת מאחריות לפי סעיף 58 לחוק .

בהקשר זה, נפלה שגיאה בפסק דינו של בית משפט השלום ת"א בת.א 11451-03-15 עומר כרמון נ' קו מנחה מידע ותקשורת בע"מ בו פסק כב' השופט שוורץ , כי טעות בציון שמו של הצלם מעמידה פטור מאחריות לפי סעיף 58 לחוק.

לסיכום: "ניסיתי לאתר את שם הצלם ולא הצלחתי"  איננה הגנה מפני הפרת זכות מוסרית .

 

 

 

על חפיפת עונש מאסר בגין שיבוש מהלכי משפט עם עונש המאסר בעבירה העיקרית – בעקבות ת"פ (שלום י-ם) 38168-01-16 מדינת ישראל נ' אולמרט (פורסם בנבו, 10.2.2016)

על חפיפת עונש מאסר בגין שיבוש מהלכי משפט עם עונש המאסר בעבירה העיקרית – בעקבות ת"פ (שלום י-ם) 38168-01-16 מדינת ישראל נ' אולמרט (פורסם בנבו, 10.2.2016)/אל"ם (במיל') לירון ליבמן

ההחלטה לסטות מהסדר הטיעון אליו הגיעו פרקליט המדינה וראש הממשלה לשעבר אהוד אולמרט בעניין עבירות שיבוש מהלכי משפט היא הפרק האחרון בסאגה המתמשכת של משפטי אולמרט. לפי הסדר הטיעון אולמרט הודה בשתי עבירות של שיבוש מהלכי משפט והצדדים עתרו במשותף כי יוטל עליו עונש של ששה חודשי מאסר בפועל, אשר ירוצה בחופף לעונש המאסר בן שמונה עשר החודשים בפועל אשר הוטל עליו בתיק הולילנד על ידי בית המשפט העליון בסוף חודש דצמבר.[1]

כב' השופט אביטל חן מבית משפט השלום בירושלים קבע כי העונש עצמו (ששה חודשים בפועל) אמנם נמצא במתחם העונש ההולם, אולם חפיפתו המלאה, כך שאולמרט לא ירצה ולו יום מאסר אחד נוסף בגין עבירות השיבוש לוקה בחוסר סבירות קיצוני. על כן קבע כי 30 ימי מאסר מתוך העונש ירוצו במצטבר לעונש שנפסק בפרשת הולילנד.

תזכורת קצרה ביחס לרקע ולנסיבות הפרשה. כנגד אולמרט התנהלו שני הליכים נפרדים:

בבית המשפט המחוזי בירושלים התבררו האישומים בפרשת טלנסקי (מעטפות הכסף), מרכז ההשקעות וראשונטורס. תחילה הורשע בפרשת מרכז השקעות בלבד ואולם, לאחר שהתיק הוחזר מבית המשפט העליון לשמיעת עדויות נוספות (בעיקר זו של שולה זקן, עוזרתו לשעבר) הורשע גם בפרשת טלנסקי ונידון לשמונה חודשי מאסר בפועל.[2] בית המשפט קבע כי עונש זה ירוצה במצטבר לעונש שהוטל בפרשת הולילנד. על גזר דין זה תלוי ועומד ערעור בפני בית המשפט העליון.

בעוד תיק טלנסקי מתנהל בירושלים, הוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב כתב האישום בפרשת הולילנד, שהסתיים, כאמור, לאחרונה בהכרעת בית המשפט העליון לפיה ירצה אולמרט שמונה עשר חודשי מאסר בפועל.

האישומים בעניין שיבוש הליכי משפט עניינם בשיחות של אולמרט עם שולה זקן.

האישום הראשון עניינו בשיחות במאי וביולי 2011, לפני פרשת ההגנה בתיק טלנסקי. אולמרט ניסה לשכנע את זקן שלא להעיד וניסה לעורר בליבה חשש מפני חקירתה הנגדית. תחילה הצליח הדבר וסניגורה של זקן הודיע כי לא תעיד במשפטה.

האישום השני עניינו בשיחות באוקטובר 2012, לאחר שהחל מתרקם הסדר הטיעון בין פרקליטות המדינה לבין זקן, הסדר טיעון במסגרתו הוחזר הדיון בפרשת טלנסקי לבית המשפט וזקן העידה. אולמרט ניסה לשכנע את זקן שלא להגיע להסדר טיעון והבטיח כי ידאג למשפחתה. אף כאן נחלו תחילה המאמצים הצלחה וזקן הודיעה לסניגוריה כי החליטה לא לחתום על הסדר הטיעון.

בית המשפט נימק את ההחלטה לסטות מהסדר הטיעון בכך שמדובר באירועים נפרדים, גם אם קשורים:  עבירות השיבוש בוצעו בשנים 2011-2012 בעוד שהעבירות בגינן נתן אולמרט את הדין בפרשת הולילנד בוצעו שנים ארוכות קודם לכן. השופט חן מצטט את בית המשפט העליון שקבע: "עקרון ההלימה, שנקבע כאמור כעקרון מנחה בענישה, מחייב כי לכל מעשה עבירה בגינו הורשע הנאשם יינתן ביטוי הולם בקביעת עונשו, בעיקר כאשר מדובר באירועים נפרדים. במקרים כאלה, חפיפת עונשים אינה מתיישבת לכאורה עם עקרון ההלימה, ובעיקר ככל שמדובר בחפיפה מלאה של עונשים, ומחייבת הנמקה משכנעת."[3]

כב' השופט חן לא מצא הנמקה משכנעת לחפיפה המלאה של העונשים ועל כן קבע כי הסדר הטיעון לוקה בחוסר סבירות קיצונית והורה על הצטברות חלקית של העונש, כאמור לעיל.

ההנמקה לתוצאה משכנעת ואולם אין היא מיוחדת לעבירת שיבוש מהלכי משפט דווקא, אלא נכונה לכל מקרה דומה של גזרי דין בגין אירועים נפרדים.

לדעתי, במקרה של עבירת שיבוש מהלכי משפט, יש נימוק מיוחד לצבור, ולו חלקית, את העונש המוטל בגין העבירה על העונש המוטל בגין האירוע  שאת בירורו במשפט ניסה הנידון לשבש. הנימוק הוא המניע המיוחד הקיים בעבירת שיבוש מהלכי משפט: לסכל את מיצוי הדין והנשיאה בעונש בגין האירוע העיקרי. אם הסיכון המרבי שנוטל על עצמו נאשם בעוברו עבירת שיבוש יהיה נשיאה בעונש חופף לעונש שיוטל עליו בתיק העיקרי, יש בכך עידוד ל"מקבל החלטות רציונלי"[4] לנסות ולשבש את ההליך: התוצאה המיטבית מבחינתו היא שיצליח ויזוכה בהליך העיקרי, והשיבוש לא ייחשף. התרחיש הרע ביותר עבורו הוא שלא יצליח לשבש את ההליך ובנוסף תיחשף עבירת השיבוש והוא יורשע הן בעבירה העיקרית והן  בשיבוש מהלכי משפט. ואולם – אם גם בתרחיש הגרוע ביותר אין השיבוש גורר עונש מצטבר – אין כל סיבה שלא לנסות ולשבש את ההליכים.

במלים אחרות, שיקולי הרתעה, הן הרתעה אישית והן הרתעת הרבים,[5] מחייבים כי בתוך מתחם העונש ההולם, יוטל בגין שיבוש מהלכי משפט עונש המצטבר ולו חלקית לעונש בהליך שהנידון ניסה לשבשו.

במקרה של אולמרט, הסדר הטיעון כלל גם עונש של קנס בסכום 50,000 ₪. ניתן אולי לטעון, כי עונש זה, שמצטבר לעונש בתיק הולילנד, די בו כדי ליצור את ההרתעה הדרושה. אינני בטוח בכך, לאור עונש המאסר שצפוי היה בתיק העיקרי. מכל מקום, באופן עקרוני ראוי ליצור מצב בו הסיכון (מכפלת סיכויי החשיפה בעונש שיוטל על עבירת השיבוש אם תיחשף) יהיה גדול יותר מהסיכוי (מכפלת סיכויי השיבוש להצליח בעונש הצפוי בהליך העיקרי אותו מנסים לשבש).

[1] ע"פ 4456/14‏ קלנר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 29.12.2015).

[2] ת"פ (מחוזי י-ם) 426/09 מדינת ישראל נ' אולמרט (פורסם בנבו, 25.5.2015).

[3] ע"פ 7907/14 ‏ ‏ ואזנה נ' מדינת ישראל, פס' 16 לפסק דינו של השופט מזוז (פורסם בנבו, 22.2.2015).

[4] היום יש הסכמה רחבה כי עבריינים אינם תמיד מקבלי החלטות רציונליים ואולם,  במקרה המיוחד של עבירת שיבוש מהלכי משפט, עבירה שאינה מבוצעת בדרך כלל בלהט הרגע, נדמה לי שאין לבטל את הצורך ליצור מצב שתחשיב רציונלי יעודד להימנע מהעבירה.

[5] ס' 40ו, 40ז' לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

האם עובד חב חובת אמון למעביד/ פרופ' עמיר ליכט

פרשת שלמה אדרי שירותי חשמל בע"מ נ' אדרי נדרשה לתרחיש פשוט לכאורה: חברה קטנה הגיעה לקץ דרכה כאשר בעל המניות המייסד נפטר, ובעל המניות השני, שהיה העובד העיקרי, העדיף לפעול באמצעות חברה בבעלותו. תביעת היורשות נגדו ונגד הלקוח העיקרי של החברה עוררה דיון בהבדל בין חובות עובד לבין חובות נושא משרה – ובה נתמקד הפעם – לצד ניצול הזדמנות עסקית ואחריות צד זר המעורב בהפרת חובת אמון.

חברת שלמה אדרי תוארה כ"חברת טנדר (כל המשרד, הציוד והעובדים בחברה יכולים ביחד להיכנס לטנדר) של בעלי מקצוע, המבצעת עבודות חשמל 'שחורות' כקבלן משנה." מייסד החברה צירף את אחיינו, והלה החזיק ב-30% מהמניות, פעל כנושא משרה והיה העובד העיקרי, מכיוון שרק הוא הוסמך כחשמלאי ראשי. לחברה היה לקוח עיקרי אחד, שמסר לה עבודות מעת לעת הודות להיכרות ואמון אישי באחיין. לאחר שהאחיין הודיע ליורשות על רצונו להתחשבן ולסיים את פעילותו בחברה, הוא הקים חברה חדשה והחל לקבל עבודות מהלקוח.

היורשות טענו תחילה שהאחיין הפר חובת אמון כעובד של החברה הוותיקה. לגישה שלפיה עובד חב חובת אמון למעביד יש סימוכין למכביר בפסיקת בתי הדין לעבודה, כגון בענין גלוטר נ' אינטל אלקטרוניקה בע"מ: "יחסי העבודה הם כיחסי שיתוף מתמשכים, הדורשים מידה מוגברת של אמון, נאמנות, הגינות ותום לב". אף על פי כן טענתי בספרי, "דיני אמונאות", כי החזית ההלכתית האחידה הזאת מסתירה מצב משפטי מוקשה ומעורפל, שגם בשיטות אחרות מתחבטים בו, וכי חובת אמון כהלכתה, במובנה הנכון, אינה מתאימה כמשטר כללי ליחסי עובד-מעביד. כלומר, עובד ככלל אינו צריך להחשב כאמונאי (fiduciary), אלא רק כאשר יש בסיס אחר בדין לקביעת יחסי אמונאות (fiduciary relations) – למשל, אם הוא גם נושא משרה או שתפקידו המסוים אמונאִי באופיו, כגון מנהל רכש.

בפסק דין זהיר ומיומן מאת השופט אלכס קיסרי מביא בית המשפט בהרחבה ובנימה של הסכמה מתוך העמדה הנזכרת. בית המשפט עושה צעד ביקורתי נוסף, כאשר הוא מפנה לפסיקה של בית המשפט העליון ושל בית הדין הארצי לעבודה, שקבעה כי "ערכים הקשורים בזכויות יסוד של העובדים יכולים, במקרה המתאים, לשמש הצדקה להגבלת תחולתן של נורמות משפטיות שתוצאתן הגבלת זכויות העובדים." במילים אחרות, זו פסיקה אשר הכירה בלגיטימיות של התנהגות הנחשבת כהפרה של חובת האמון ובכך הוציאה את תחולת החובה לגבי עובדים.

מכאן קצרה הדרך לקביעה מפורשת, כי יחסי עובד-מעביד אינם יחסי אמונאות וכי עובד ככלל אינו חב חובת אמון למעביד. הבחנה זו בין עובד לבין נושא משרה נזכרת בהלכה מרכזית בדיני אמונאות בענין Item Software (UK) Ltd v. Fassihi, שדנה בנסיבות דומות לפרשת אדרי. שם ציינה ליידי ארדן כי

the duties of a director are in general higher than those imposed by law on an employee. This is because a director is not simply a senior manager of company. He is a fiduciary and with his fellow directors he is responsible for the success of the company’s business.

ואולם בית המשפט נמנע מלקבוע כך במפורש. בדומה למהלך שנעשה בפרשת Fassihi, הוא מכריע במחלוקת גם לנוכח חובת האמון של האחיין כנושא משרה, ומוצא כי בנסיבות המקרה היא לא הופרה (השוו לפרשת Magnus Technologies AB  נ' מנשה ורשימה קודמת).

הלכת אדרי מאתגרת אפוא במידה ניכרת את הסברה הרווחת אצלנו לגבי יחסי עובד-מעביד. זו התקדמות רצויה ואין היא דבר של מה בכך.  המשך הבהרתה של ההלכה נתון כעת בידיהם של בתי המשפט ובתי הדין לעבודה.

נסיים בשיר.

(הרשימה פורסמה לראשונה בבלוג נקודה בסוף משפט.  אתם מוזמנים.)

פרופ' עמיר ליכט, המרכז הבינתחומי הרצליה, לשעבר דיקן בית ספר רדזינר למשפטים. לאחר שסיים לימודי משפטים וכלכלה באוניברסיטת תל-אביב עבד כמתמחה ועורך דין במשרד הרצוג, פוקס, נאמן ושות', ולאחר מכן המשיך את לימודיו באוניברסיטת הרוורד, שם קיבל תואר דוקטור. עבודותיו התפרסמו בכתבי עת מובילים במשפטים ובמנהל עסקים. מלמד דיני תאגידים וניירות ערך ונושאים סמוכים. תחומי מחקרו העיקריים: היבטים בינלאומיים של משטר חברות, יחסי גומלין בין שוקי ניירות ערך ומימדים תרבותיים של מוסדות חברתיים, תוך שילוב תובנות מתחום המימון והפסיכולוגיה.

תחקיר מינהלי והמאבק בשחיתות השלטונית

אבי בר-אלי, כתב themarker, שואל בגליון סוף השבוע, "לאן נעלמו שומרי הסף?" בכל הנוגע לפרשת השחיתות בחברת החשמל לישראל בע"מ. לדבריו, "השאלה המרכזית שצפה מקריאת כתבי האישום היא לאן נעלמו בתיאורים שומרי הסף בחברת החשמל, ואלה שנואים באחריות לנעשה בה […] ייתכן שהחקירה הפלילית פיספסה, ייתכן שלא כל מחדל הוא פלילי – אך כתבי האישום לא פוטרים את חברת החשמל והרגולטוריים שלה מתחקיר עמוק" (Markerweek, 6.5.16, בעמ' 2).

בהקשר זה פרסמתי בטרקלין, לפני מספר שנים, פוסט שכותרתו "תחקירים מינהליים והמאבק בשחיתות השלטונית". זו הזדמנות ראויה לשוב על הדברים. והנה עיקרם –

בשנים האחרונות, חלק ניכר מהמשאבים הציבוריים המיועדים ללחימה בשחיתות השלטונית הופנו לתחום הפלילי. התנהלו חקירות פליליות במקרים רבים, ובחלק מהמקרים אף הועמדו אנשים לדין. ההליכים הפליליים מתנהלים במידה רבה במנותק מהמישור המינהלי. במלים אחרות, לא נעשה שימוש בידע המופק במסגרת ההליכים הפליליים לצורך שיפור יכולת המינהל הציבורי להתמודד עם תופעות של שחיתות. יש לשנות זאת. תיק צחי הנגבי הסתיים (בזיכוי)? על מומחים מתחום המדיניות הציבורית ומתחום המשפט המינהלי לעיין בתיק, ולבחון היכן היו הכשלים בהתנהלות המערכת וכיצד ניתן לעצב מנגנונים משפטיים ומוסדיים שיימנעו זאת לעתיד לבוא. תיק ויינרוט הסתיים (בזיכוי גם כן)? שוב, יש לבחון את שהתגלה במסגרתו, לבחון האם יש בדברים פגם (גם אם אינו פגם משפטי) ולהציע הצעות לטיפול בעניין. כנ"ל לגבי חקירות פליליות כדוגמת פרשת הולילנד, ואף תיקים שניצבים פחות בתשומת הלב הציבורית. הליכי החקירה הפלילית וההליכים המשפטיים חושפים את חולשות ההליך המינהלי, ומאפשרים להבחין בטעון תיקון. יש לנצל מידע זה על-מנת לטייב מוסדות השלטון וההליכים המתנהלים במסגרתם.

מודל "תומך החלטות" וקידום האוטונומיה האישית: בעקבות תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות

יעל ברוידא-בהט

בשבוע שעבר (11.4.16) פורסם ברשומות תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, המאפשר לבתי המשפט למנות "תומך החלטות" לאדם בגיר המתקשה לקבל החלטות עבור עצמו אך בכל זאת לא ניתן להגדירו כ"בלתי-כשיר" ולמנות לו אפוטרופוס. כך הוגדר בחוק תפקידו של תומך ההחלטות:

67ב.      (א) תפקידיו של תומך בקבלת החלטות יהיו אלה, כולם או חלקם—

(1) לסייע לאדם לקבל מידע מכל גוף;

(2) לסייע לאדם בהבנת המידע הנדרש לו לשם קבלת החלטות, לרבות החלופות האפשריות והשלכותיהן ולהסביר לו את כל אלה בשפה פשוטה וברורה המובנת לו ותוך שימוש באמצעי עזר שברשותו ובכל דרך אפשרית הסבירה בנסיבות העניין;

(3) לסייע לאדם במימוש החלטותיו ובמיצוי זכויותיו, לרבות סיוע בביטוי החלטותיו כלפי צדדים שלישיים, בהיקף ובדרך שתיקבע בתקנות לפי סעיף קטן (ו).

(ב) לשם ביצוע תפקידיו, סמכויותיו של תומך בקבלת החלטות יהיו אלה, כולן או חלקן:

(1) לפנות לכל גורם ולקבל מידע בשמו של האדם;

(2) לסייע לאדם בביטוי רצונותיו והחלטותיו כלפי צדדים שלישיים;

(3) לבצע בשם האדם, לבקשתו, פעולות לשם מימוש החלטותיו ומיצוי זכויותיו, בהיקף ובדרך שתיקבע בתקנות.

(ג) תומך בקבלת החלטות לא יקבל החלטות בשמו של האדם שהוא מסייע לו.

תומך ההחלטות, כפי שניתן לראות, ממונה על-ידי בית המשפט "לבגיר שיכול עם קבלת תמיכה לקבל החלטות בקשר לענייניו בעצמו." תומך ההחלטות אחראי על ליווי האדם בקבלת החלטותיו, הוא רשאי לקבל מידע אישי על האדם מגורמים שונים (ככל שמידע זה נדרש לצורך קבלת ההחלטה), באחריותו לסייע לאדם בהתנהלות מול גורמים אחרים, וכן לסייע לו לממש את החלטותיו. התיקון לחוק מדגיש שתומך ההחלטות, בניגוד לאפוטרופוס, אינו רשאי לקבל החלטות במקום האדם או לבצע פעולות ללא הסכמתו.

המודל של תומך החלטות הולך ומתפתח במדינות שונות, וטרם התיקון לחוק הישראלי הוא כבר יושם במקרים אחדים שבהם נדונו בפני בית משפט לענייני משפחה בקשות למינוי אפוטרופוסים לבגירים. כך, למשל, באפריל 2015, פסקה השופטת אספרנצה-אלון מבית המשפט לענייני משפחה בחיפה על מינוי תומכת החלטות עבור אישה בת 78, הסובלת מאלצהיימר ומבעיית ניידות. האישה, כך קבעה השופטת, לא הייתה בלתי-כשירה לקבלת החלטות בעצמה, אך נזקקה לעתים לסיוע ולתמיכה. על כן, לא היה זה נכון להכריז על האישה כחסויה ולמנות לה אפוטרופוס, ותחת זאת מונתה, לבקשתה, חברתה הטובה כתומכת החלטות. מכיוון שהכרעה זו התקבלה טרם התיקון לחוק, התבססה השופטת על סעיף 68(א) לחוק הכשרות, המאפשר לבתי המשפט לקבוע הסדר השונה מאפוטרופסות במקרה הצורך, אך לא הגדיר מהם ההסדרים האפשריים, מה תוכנם ומהן הסמכויות הניתנות לממונים במסגרתם. (לדיון במקרים נוספים שבהם מונה תומך החלטות, ראו כאן וכאן.) על רקע זה, העיגון המפורש של המודל בחוק הכשרות, הכולל את פירוט תפקידיו וסמכויותיו, הוא מבורך וחשוב.

מינוי תומך החלטות מהווה פתרון הולם לבעיות הקשות שנוצרו בשל התפיסה הבינארית שאפיינה את חוק הכשרות עד כה ושבמסגרתה נדרש בית המשפט להכריע אם האדם כשיר לפעולות משפטיות (ועל כן נותר עצמאי לגמרי) או שהוא אינו כשיר כלל לפעולות משפטיות (ועל כן מוגדר כחסוי וממונה לו אפוטרופוס). לעומת התפיסה הבינארית, מציג המודל של תומך החלטות אפשרות נוספת, שניתן ליישמה במקרים שבהם המדובר באדם שאינו כשיר לחלוטין אך גם אינו בלתי-כשיר לחלוטין. בהתאם, בציר שבין הותרת אוטונומיה מלאה לאדם (השארתו בלתי-תלוי) לבין שלילת האוטונומיה שלו (מינוי אפוטרופוס) נתפס המינוי של תומך החלטות על-ידי תומכיו כפתרון ביניים, שאומנם פוגע באוטונומיה של האדם, אך זאת רק באופן חלקי, מידתי ומוצדק.

ההשתחררות מהתפיסה הבינארית של יש/אין אוטונומיה והמעבר להבנת האוטונומיה כנתונה לדרגות שונות היא בהחלט ראויה. אלא שחשיבה על מודל תומך ההחלטות ככזה הפוגע באופן באוטונומיה של האדם (אף אם באופן חלקי ומידתי), מחמיצה את האופן שבו מינוי של תומך החלטות מחזק את האוטונומיה של האדם, לא רק לעומת מצב של מינוי אפוטרופוס, אלא גם לעומת מצב של הותרת האדם עצמאי לגמרי ובלתי-תלוי באחרים.

הבנת המודל של תומך החלטות כמודל שמחזק את האוטונומיה נעוצה בתפיסה הפחות-מוכרת של האוטונומיה האישית: תפיסתה ההקשרית (Relational).[1] תפיסה זו שונה במידה רבה מהתפיסה הליברלית של האוטונומיה, הרווחת בחברות מערביות ליברליות. התפיסה הליברלית מגדירה אדם אוטונומי ככזה המסוגל לגבש בכוחות עצמו מגוון מספק של אפשרויות פעולה, להרהר באופן ביקורתי על אפשרויות אלו, לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, לבחור באפשרות המועדפת עליו ולממשה. תהליך קבלת ההחלטות, לפי התפיסה הליברלית של האוטונומיה האישית, הוא תהליך פנימי ועצמאי, וכל התערבות בו מהווה פגיעה באוטונומיה. לפי תפיסה זו, אדם שאינו כשיר לערוך תהליך עצמאי של קבלת החלטות נתפס כמי שאין לו אוטונומיה מספקת לקבל החלטות עבור עצמו ועל כן נדרש למנות לו אפוטרופוס — מינוי שפוגע אנושות במעט האוטונומיה שלו. תפיסה ליברלית מרוככת יותר מזהה דרגות שונות של אוטונומיה: ככל שאדם מסוגל לקבל יותר החלטות בעצמו, כך הוא אוטונומי יותר. תפיסה מרוככת כזו מאפשרת מינוי של תומך החלטות עבור אדם שהוא אוטונומי במידה בלתי-מספקת. המינוי נתפס, כאמור, כפגיעה חלקית באוטונומיה האישית שלו, במקום לאיינה לחלוטין כפי שקורה בעת מינוי אפוטרופוסות. ההנחה שהאוטונומיה האישית נפגעת (אף אם באופן חלקי ומידתי) בעקבות מינוי תומך החלטות נשענת על ההנחה שאוטונומיה מלאה מוגשמת דרך קבלת החלטות עצמאית לגמרי.

לעומת זאת, התפיסה ההקשרית של האוטונומיה ממשיגה את האוטונומיה האישית כמתפתחת מתוך מארג הקשרים שבהם מצוי האדם ומתוך האינטראקציות המתרחשות במסגרתם. התפיסה ההקשרית של האוטונומיה רואה בתהליכים של קבלת החלטות תהליכים דינאמיים ומתמשכים, שאינם כוללים רק חשיבה רפלקטיבית עצמאית ופנימית על האפשרויות השונות. תהליכים אלו, לפי התפיסה ההקשרית מתקיימים, מתרחשים ומתהווים דרך הקשרים של האדם עם האחרים, דרך תלותו ההדדית באחרים, בשיתוף עם האחרים ובאמצעות דיאלוג איתם. כלומר, לפי התפיסה ההקשרית של האוטונומיה האישית, מעורבותו של אדם נוסף בתהליכי קבלת ההחלטות לא רק שאינה פוגעת בהכרח באוטונומיה האישית של האדם המחליט, אלא אף עשויה לשפר את התהליכים בפרט ואת האוטונומיה האישית של האדם בכלל.

במצב הבינארי שבו ניתן או להכיר באדם כחסוי הזקוק לאפוטרופוס או להכיר בו כעצמאי לגמרי קשה לקדם את האוטונומיה האישית של האדם. כאשר מדובר באדם בעל כושר החלטה מוגבל (אם כי לא מאוין לגמרי), אם ימונה לו אפוטרופוס, תיפגע האוטונומיה האישית שלו אנושות, שכן תישלל ממנו היכולת לקבל החלטות על מהלך חייו והוא יהיה כפוף לסמכות של אדם אחר. אך גם אם יוחלט להשאירו "עצמאי" ו"בלתי-תלוי" תיפגע האוטונומיה האישית שלו במידה רבה, שכן כושר ההחלטה המוגבל שלו יוביל לכך שבפועל, ללא עזרה וליווי, הוא יתקשה לקבל החלטות ולנהל את חייו. לעומת זאת, מינוי של תומך החלטות יחזק את האוטונומיה האישית שלו: מעבר לעובדה שהאוטונומיה לא תישלל (כמו במקרה של מינוי אפוטרופוס), הליווי, הדיאלוג, התמיכה והדאגה של תומך ההחלטות — כל אלו יאפשרו את חיזוק האוטונומיה האישית של האדם.

למעשה, שיתוף אחרים בתהליכים של קבלת החלטות מחזק את האוטונומיה האישית לא רק של אנשים שבתי המשפט קובע שנדרש למנות עבורם תומכי החלטות, אלא של בני האדם באשר הם. הדיאלוג עם בן או בת הזוג, עם ההורים, עם בני ובנות המשפחה, עם קולגות, או עם חברים וחברות, מאפשר לאדם לזהות בצורה ברורה יותר את תשוקותיו ואת העדפותיו, כמו-גם את השיקולים והגורמים המשפיעים עליהן. לעתים הצורך להסביר לאדם אחר העדפה מסויימת או בחירה מסויימת מחייב ניסוח ברור וחד של התשוקות, של ההעדפות ושל הבחירות. צורך זה הופך את תהליך ההתלבטות למדויק ומשמעותי יותר מאשר תהליך דומה שהיה מתבצע לבד וללא שיתוף. הדיאלוג גם נותן לאחרים הזדמנות להציע לאדם שיקולים נוספים, אפשרויות נוספות שלא חשב עליהם בעצמו ונקודות מבט חדשות וחשובות. בנוסף, האדם יכול ללמוד על אפשרויות נוספות מתוך התבוננות בבחירות של אנשים אחרים סביבו — אפשרויות שלא בהכרח היה מודע להם אלמלא האינטראקציות עם האחרים.

כל זאת, חשוב להדגיש, נכון ככל שהיחסים עם האחרים הם יחסים בונים (constructive relationships). הכותבים והכותבות בזרם ההקשרי נזהרים מאוד מרומנטיזצית-יתר של הקשרים ושל היחסים ונמנעים מלייחס להם תכונות חיוביות בלבד. בפרט, הם נדרשים לעובדה שיחסים גם עלולים לפגוע באוטונומיה האישית ולא לקדמה. על כן, אחד התפקידים המרכזיים של המדינה, לפי התפיסה ההקשרית, הוא לקדם ולהבטיח קיומם של יחסים בונים בזירות המגוונות בחייהם של בני האדם: במשפחה, במקום העבודה, באינטראקציה עם מוסדות פרטיים וציבוריים וכן הלאה. עבור בגירים שנזקקים לתומכי החלטות נדרשת עזרתה של המדינה לא רק בקידום יחסים בונים אלא גם במיסודם של יחסי תלות קונקרטיים, שבמסגרתם הם יכולים לקבל החלטות ולקדם את האוטונומיה האישית שלהם. הגושפנקה המדינתית הרשמית שניתנת במינוי תומך החלטות חשובה משום שלעתים אנשים אלו עשויים להתקשות בגיוס העזרה והתמיכה הנחוצה להם לצורך קבלת ההחלטות. המינוי יוצר מחויבות ברורה של תומך ההחלטות כלפי הנתמך, והוא מקנה לתומך את הסמכויות הנדרשות לצורך מילוי תפקידו, כגון הסמכות לקבל מידע אודות האדם הנתמך, לתווך בינו לבין גורמים אחרים ולבצע עבורו פעולות בהסכמתו.

לסיכום, התיקון החדש לחוק הכשרות והפסיקות שקדמו לו מקנים תמיכה מדינתית רשמית ואקטיבית ליחסי-התלות המאפשרים את שיפורם של תהליכים של קבלת החלטות ובעקבות כך את קידומה של האוטונומיה האישית של אלו הנזקקים לתמיכה. הכרה זו משמחת לא רק משום שהיא מעניקה הזדמנות לאנשים רבים לחיות חיים אוטונומיים יותר, אלא גם משום שהיא פותחת פתח להבנה מחודשת של מושג האוטונומיה האישית ושל תפקיד המשפט והמדינה בקידומה.

הכותבת היא דוקטורנטית במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, ועורכת המשנה של כתב העת Theoretical Inquiries in Law

[1] למונח relational עדיין חסר תרגום רשמי בעברית. חוקרים וחוקרות תרגמו אותו באופנים שונים, ובהם "יחסותי" ו"קישורי". אני בחרתי לקבל את הצעת המנחה שלי בדוקטורט, פרופ' ליאורה בילסקי, ולתרגמו כ"הקשרי". המונח "הקשרי", לדעתי, טומן בחובו לא רק את הקשרים ואת היחסים של בני האדם, אלא גם את הדינאמיות שלהם ואת ההקשרים הקונקרטיים, הפרטיקולריים והמגוונים המאפיינים את בני האדם ואת הקשרים והיחסים שלהם.

עסקאות בעלי עניין – לא לוותר על ביקורת בית המשפט

שוק החברות הישראלי רווי בעסקאות בעלי עניין, עסקאות שהחברה מבצעת מול בעל השליטה בה. החשש הגדול בעסקאות הללו הוא הוא שבעל השליטה יגרום לכך שהתנאים המסחריים בעסקה יוטו לטובתו ולרעת החברה. בעיה זו חמורה במיוחד בעסקאות בהן בעל השליטה רוכש בכפיה את מניות הציבור. בעסקה שכזאת, בעל השליטה הוא זה שלמעשה קובע חד-צדדית את תנאי העסקה ואת המחיר שבעלי מניות יקבלו עבור מניותיהם, לכן בעסקאות הללו קיים חשש כבד לגבי הוגנות המחיר.

על מנת לאשר עסקת בעל עניין שכזאת, המחוקק הישראלי דורש השגת 'אישור משולש' מאת וועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית ברוב מיוחד הכולל רוב בעלי מניות נטולי עניין אישי בעסקה. לאחרונה נוספה דרישה משפטית נוספת והיא עריכת משא ומתן מול בעל השליטה על ידי  וועדה מיוחדת של חברי דירקטוריון בלתי תלויים.

ברם השאלה שעדיין נותרה פתוחה היא מה יהיה הדין בנוגע לעסקת בעלי עניין אשר הצליחה להשיג את כל האישורים הנדרשים? האם ראוי שבית המשפט ימשיך לפקח ולבקר על עסקאת בעלי עניין, גם אם הושלמה על פי כל הדרישות הפורמליות בחוק?

במדינת דלוואר שבארצות הברית, נפסקה לפני מספר שנים הלכת MFW הקובעת כי עסקת מיזוג-חילוט שאושרה על ידי מנגנון הגנה כפול, קרי על ידי וועדה מיוחדת שניהלה מו"מ מול בעל השליטה וגם אושרה באסיפה הכללית ברוב מקרב המיעוט, עסקה כאמור תזכה לחסינות מפני התערבות שיפוטית. בית המשפט האמריקאי למעשה הגביל את היקף הביקורת שלו לבחינת נאותות ההליך של אישור העסקה בלבד. במידה ובית המשפט מצא כי הליך אישור העסקה היה אמנם הוגן ונאות אזי בית המשפט לא יתערב בשאלת המחיר והתנאים המסחריים של העסקה.

לעמדה דומה (אך מעט שונה) הצטרפו לאחרונה גם פרופ' שרון חנס מאוניברסיטת תל-אביב ופרופ' אסף חמדני מהאוניבסיטה העברית. לעומתם, השופט חלאד כבוב מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב הביע עמדה לפיה על בית המשפט הכלכלי להמשיך ולפקח על הוגנות המחיר והתנאים המסחריים בעסקאות אלו. לעמדת השופט כבוב, עוצמת הביקורת השיפוטית תהיה כמידת הפגמים שימצאו בהליך אישור העסקה. ברם, גם אם היה ועסקה עמדה בכל הליכי האישור הנדרשים ממנה, אף עסקה זו עלולה במקרים חריגים להיות מבוקרת על ידי בית המשפט.

מטרתה של רשימה זו להבהיר מדוע הלכת MFW האמריקאית אינה מתאימה לישראל ומדוע חיוני להמשיך בביקורת שיפוטית על עסקאות בעלי עניין, גם כאשר עסקאות אלו זוכות לאישורים הפורמליים הנדרשים בדין.

(1) בארה"ב: 'הוועדה המיוחדת' עושה עבודה טובה יותר מתובע הייצוגי

נימוק מרכזי להלכת MFW האמריקאית, מבוססת על הניסיון המצטבר בארה"ב לפיו 'הוועדה המיוחדת' האמריקאית עושה עבודה טובה מאד בניהול משא ומתן בשם הציבור. מנגד, התביעות הייצוגיות בארה"ב אינן תורמות במאומה למצבם של בעלי המניות. אולם בישראל, המצב המשפטי הוא בדיוק הפוך, שכן התובע הייצוגי מהווה מנגנון הגנה אפקטיבי הרבה יותר מהוועדה המיוחדת.

בארצות הברית, פסקי הדין השונים יודעים לספר כיצד הוועדה המיוחדת מנהלת מו"מ עיקש מול בעל השליטה. הסיפור הרווח בארה"ב הנו שהוועדה המיוחדת מסרבת להצעותיו הראשונות של בעל השליטה ודורשת ממנו לשפר את הצעתו עוד ועוד. התובענות הייצוגיות מוגשות במקביל להליך המו"מ של הוועדה המיוחדת, והן מתבררות כחסרות תועלת שכן הן מסתיימות כמעט תמיד בתשלום לעורכי הדין בלבד, ללא פיצוי לבעלי המניות עצמם. במצב דברים שכזה, אין פלא שבתי המשפט בדלוואר קבעו שם את הלכת MFW, לפיה ניתן להסתפק בעבודת 'הוועדה המיוחדת' ולאחר שהאחרונה סיימה את תפקידה כהלכה, לא ניתן יהיה להגיש תביעה ייצוגית.

ברם בישראל, המצב הקיים הוא דווקא הפוך: מההחלטות האחרונות של בית המשפט הכלכלי עולה תמונה ברורה לפיה הוועדה המיוחדת הישראלית נכשלת בתפקידה בניהול משא ומתן מטעם בעלי המניות מהציבור, ואילו דווקא התביעה המשפטית הייצוגית היא זו שמספקת הישגים משמעותיים לבעלי המניות:

• במסגרת מיזוג כלל תעשיות, הליך המו"מ מול בעל השליטה כלל שיחה טלפונית של הוועדה המיוחדת אל בעל השליטה ובה ביקשה הוועדה מבעל השליטה לשקול מחדש את המחיר. תשובת בעל השליטה היתה "לא" ובכך הסתיים הליך המשא ומתן. הוועדה המיוחדת אישרה את המחיר שדרש בעל השליטה. עבודת הוועדה המיוחדת לא תרמה לבעלי המניות במאומה.

לאחר שהוגשה לבית המשפט תביעה ייצוגית, רק אז החל בעל השליטה לנהל מו"מ של ממש מול התובע הייצוגי, אשר אכן הצליח לשפר באופן משמעותי את המחיר לבעלי המניות.

• במסגרת מיזוג הוט, חוות דעת כלכלית שהזמינה הוועדה המיוחדת העריכה את שווי המניה בטווח של 38 – 41 ₪ למניה. מה המחיר אותו הצליחה הוועדה המיוחדת להשיג? הוועדה המיוחדת סיימה את הליך המו"מ מול בעל השליטה במחיר הנמוך ביותר האפשרי של 38 ₪ למניה. לטענתה, בעל השליטה סירב להעלות את המחיר. ברם, סמוך לאחר שהוועדה המיוחדת השיגה מחיר של 38 ₪, בעל השליטה שיפר מיוזמתו (!) את תנאי ההצעה ל- 41 ₪ ואחר כך גם הוסיף ושיפר את הצעתו ל- 42 ₪, ככל הנראה בשל התערבות אנטרופי ומספר משקיעים מוסדיים. הוועדה המיוחדת היתה מיותרת לחלוטין.

לעומת זאת, לאחר שהוגשה תובענה ייצוגית בבית המשפט, החל מו"מ ממושך ועיקש מול בעל השליטה והתובע הייצוגי הצליח לשפר עוד את הצעת בעל השליטה, עד למחיר של 44 ₪.

שתי הדוגמאות לעיל מבהירות כי בישראל, הוועדה המיוחדת נכשלה לחלוטין בתפקידה כמנהלת משא ומתן בשם בעלי מניות ותרומתה לבעלי המניות היא אפסית. דווקא התובע הייצוגי הוא זה שמצליח להגיע להישגים משמעותיים עבור בעלי המניות.

המסקנה מכך היא שבישראל לא ניתן עוד לסמוך על עבודת הוועדה המיוחדת בלבד, ומכשיר התובענות הייצוגיות הוא עדיין כלי ההגנה האפקטיבי ביותר בהגנה על בעלי המניות. לכן, חשוב להמשיך ולאפשר את הגשתן של תובענות ייצוגיות, גם לגבי הוגנות המחיר בעסקה.

 (2) הצורך לעודד הכפפת המיזוג לאישור רוב מקרב המיעוט

הנימוק השני להלכת MFW האמריקאית היה הרצון של בתי המשפט בדלוואר לתמרץ חברות להכפיף את עסקאות המיזוג גם לאישור של רוב בעלי המניות מהציבור (רוב המיעוט).

על פי הדין הקודם של מדינת דלוואר, חברות היו כפופות לביקורת משפטית מחמירה מסוג 'הגינות מלאה', אולם נטל ההוכחה בעניין זה היה עובר אל כתפי התובע, לו החברה היתה מאמצת אחד ממנגנוני ההגנה: ניהול מו"מ מטעם וועדה מיוחדת או הכפפת המיזוג לאישור רוב מקרב המיעוט. תחת דין זה, לחברות לא היה כל תמריץ לאמץ שני מנגנוני הגנה. חברות רבות אמנם הקימו מיוזמתן וועדות מיוחדות, אולם הן לא טרחו להכפיף העסקה גם לאישור המיעוט. במצב שכזה, שופטי בית המשפט בדלוואר סברו כי הם מוכרחים להציע לחברות תמריץ משפטי נוסף בדמות חסינות משפטית.

בישראל, המצב המשפטי שונה לחלוטין. החובה לקבל את אישור המיעוט היא חובה הקבועה בחוק. כל עסקאות המיזוג המגיעות בפני בית המשפט כבר קיבלו את אישור המיעוט. בישראל, אין שום בעיה לתמרץ את החברות לפתוח במו"מ מטעם וועדה מיוחדת, באמצעות העברת נטל ההוכחה בדבר 'הגינות המלאה' בעסקה אל כתפי התובע. די בכך כדי להבטיח ששני מנגנוני ההגנה יאומצו.

(3) הבדלים בסדרי הדין בתביעות בענייני מיזוג

בנוסף לכך, הלכת MFW האמריקאית נשענת על מספר הצדקות נוספות שמקורן בבעיות וכשלים בסדרי הדין האמריקאים ביחס לתביעות בענייני עסקאות מיזוג. בעיות וכשלים אשר כלל אינן מתקיימות במציאות המשפטית הישראלית.

בישראל, להבדיל מארצות-הברית, תובע ייצוגי נדרש לעבור מחסום דיוני משמעותי של אישור התובענה ייצוגית, כך שתביעה טורדנית תסולק כבר בחיתוליה; בישראל, תובע ייצוגי עלול להיות מחויב באופן אישי בתשלום הוצאות משפט משמעותיות; בישראל, שכר הטרחה לב"כ התובע המייצג נפסק בדרך כלל מתוך כספי הזכייה של בעלי המניות, ועוד.

הבדלים דיוניים אלו ואחרים גורמים לכך ששוק התובענות הייצוגית בישראל הנו שונה מאד משוק התובענות הייצוגיות בארה"ב ואינו סובל מהבעיות הקיימות שם. בישראל, אין צורך דיוני להעניק חסינות משפטית לתביעות בענייני מיזוג.

סיכום

מוסד 'הוועדה המיוחדת' עבר בארצות הברית תקופת הבשלה והתמקצעות של כ- 30 שנה, החל מפסק הדין בעניין Weinberger משנת 1983 (פסק הדין שהמליץ לראשונה על הקמת וועדה מיוחדת) ועד להלכת MFW משנת 2013 שהעניקה למוסד זה גושפנקא מלאה לניהול המו"מ מטעם בעלי מניות המיעוט.

בישראל, חלפו רק שנים ספורות מהלכת כהנא נ' מכתשים אגן משנת 2011, ההלכה אשר לראשונה המליצה על הקמת וועדות מיוחדת בעסקאות בעלי עניין. מאז החלטה זו ועד היום, מוסד הוועדה המיוחדת טרח הוכיח את עצמו בישראל ככלי אפקטיבי או משמעותי בהגנה על בעלי מניות המיעוט. אל לנו לשכוח שחברי הוועדה המיוחדת שנדרשים לנהל מו"מ עיקש מול בעל השליטה, למעשה נבחרו על ידי בעל השליטה עצמו. נכון להיום, ההגנה המשמעותית לה זוכים בעלי המניות מהציבור היא עדיין הביקורת השיפוטית של בית המשפט והמשא ומתן המתנהל במסגרתה. לפיכך, לא ראוי לוותר על הגנה חשובה זו.

(קצת) אחרי סקליה / מתן גולדבלט

תגיות

בית המשפט העליון, משפט חוקתי, נדונים כעת, סקליה

מותו של השופט אנטונין (נינו) סקליה ב-13 בפברואר גרם לטלטלה בפוליטיקה ובמשפט בארצות הברית, סופת אל-נינו בזעיר אנפין. מינוי של שופט לבית המשפט העליון הפדרלי האמריקני נחשב לחלק חשוב במורשת של כל נשיא. אין מגבלת גיל או תקופת כהונה לשופטים, ולכן הם עשויים לכהן שנים רבות (סקליה כיהן כמעט 30 שנה). בתקופת בחירות ובאמצע שנת משפט מעניינת המינוי מעורר הדים רבים עוד יותר. ברשומה זו אבקש להציג פרשנות למצב בבחינת my two cents, התרי זוזי שלי. תחילה – רקע.

יחסי הכוחות בבית המשפט העליון האמריקני

בבית המשפט העליון הפדרלי אמורים לכהן תשעה שופטים. די בחמישה שופטים כדי ליצור רוב בתיק ולהגיע להכרעה. נדרשת קבוצה קבועה של חמישה שופטים כדי להשליט גישה משפטית ברוב התיקים. בסוף ימיו של "בית המשפט של הנשיא וורן", בשנות השישים, היה רוב קבוע של שופטים ליברלים. הם קבעו הלכות חשובות בנושאים שונים, כגון שוויון, זכויות חשודים ונאשמים, חופש הביטוי וענייני דת ומדינה. החלטתו של הנשיא וורן לפרוש – בשנת בחירות – החלה סדרת אירועים שבסופם אבד הרוב הליברלי בתוך כשנה. השופטים השמרנים לא היו לרוב. בית המשפט פסק עוד פסיקות ליברליות, בעיקר הגנה על זכותה של אישה להפיל, אולם המגמה הליברלית האטה. עם השנים ועם המינויים החלה להתגבר המגמה השמרנית בבית המשפט. הגנה נרחבת לזכות לשאת נשק (כאן וכאן) וביטול הגבלות על תרומות למועמדים בבחירות הם רק דוגמות לכך. ואף מילה על בחירות 2000.

עד תחילת פברואר נחשבו סקליה ושלושה שופטים נוספים – הנשיא רוברטס והשופטים תומס ואליטו – לגוש השמרני בבית המשפט. ארבעה שופטים – השופטות גינזבורג, סוטומאיור וקייגן והשופט ברייר – נחשבו לגוש הליברלי. השופט קנדי היה לשון המאזניים. לרוב הוא מצביע עם השמרנים, אך במספר בלתי מבוטל של מקרים הוא חובר לליברלים. חלוקות אלה, כמובן, אינן מוחלטות ואינן נכונות תמיד, אולם יש בהן כדי להסביר את מגמת הפסיקה בשנים האחרונות (לפחות עד שנת המשפט 2014–2015).

עם פטירתו של סקליה יחסי הכוחות הם: ארבעה ליברלים, שלושה שמרנים ולשון מאזניים. יחסי הכוחות בעתיד תלויים בזהות השופט/ת הבא/ה. כאן נכנסת לתמונה הפוליטיקה. את השופטים בבתי המשפט הפדרליים בארצות הברית ממנה הנשיא באישור הסנאט. הנשיא אובמה הדמוקרט צפוי למנות שופט/ת ליברלי/ת. הסנאט נשלט בידי הרפובליקנים, והם מעוניינים בשופט/ת שמרן/נית. מצב זה מסובך תמיד. הוא מסובך בעיקר כעת מפני שאנו בשנת בחירות לנשיאות ולשליש מחברי הסנאט (ועוד).

המינוי הקרוב – הנשיא אובמה מול הסנאט

בשלב מסוים לקראת סוף כהונתו נחשב נשיא אמריקני ל"ברווז צולע", שאין לו כוח פוליטי להחליט החלטות מסוימות. הרפובליקנים טוענים שכבר עכשיו אין לאובמה סמכות פוליטית למנות שופט. הם מעדיפים להמתין לבחירות כדי שהנשיא הנבחר (לתקוותם, רפובליקני. מהכיוון הדמוקרטי יש סיכוי לנשיאה) ימנה את השופט הבא וישיב לבית המשפט גוש של ארבעה שמרנים. לעומתם, הדמוקרטים טוענים שהשנה רק בראשיתה, ושאסור להותיר את בית המשפט בלי הרכב מלא (עוד על בית המשפט – בהמשך). הם מקווים שיתמנה כעת שופט שייצור גוש של חמישה שופטים ליברלים אשר ישנו את הכיוון המשפטי בבית המשפט העליון. הנשיא אובמה הודיע שהוא מתכוון למנות מועמד/ת בתוך פרק זמן לא ארוך. מנהיגי הרפובליקנים בסנאט ובוועדה המשפטית שלו הודיעו שהם לא יעמידו את העניין להצבעה, וכך המינוי לא יֵצא אל הפועל.

הערה צדדית: הנשיא מוסמך למנות שופט לבית המשפט העליון ב"מינוי פגרה". כשהסנאט בפגרה, אפשר למנות שופט, והסנאט יצביע בעניין בתוך פרק זמן מסוים. לאחרונה השתמש בסמכות זו הנשיא אייזנהאואר בשנת 1956, גם כן בשנת בחירות. הוא מינה את השופט ברנן. הסנאט אישר את המינוי בשנת 1957. עם זאת, מינויים אלה שנויים במחלוקת. לאחרונה הגביל בית המשפט את האפשרות להשתמש בהם. אובמה הודיע שאינו מתכוון למנות שופט במינוי פגרה. ממילא יש בידי הרוב בסנאט די כלים לסכל את האפשרות לעשות זאת.

מה יקרה כעת? אובמה צפוי למנות מועמדת/ת ליברלי/ת. בשנות כהונתו הראשונות הוא כבר מינה שתי שופטות ליברליות, סוטומאיור וקייגן. הוא מינה בכוונה שתי נשים ועדיין יש רק שלוש מתוך תשעה. סיכוי לא רע שהוא ימנה שופטת נוספת (ולכן אתייחס לרוב למועמדת). סביר גם שהוא ימנה שופטת לא לבנה. סוטומאיור לטינית, ויכול להיות שעכשיו תתמנה שופטת ממוצא אפרו-אמריקני או אסייתי. תכונות אלה קסמו לו ממילא. הן קוסמות לו עוד יותר בשנת בחירות. אובמה מעוניין למנות שופטת שתפסוק בהתאם לתפיסת עולם ליברלית. הוא רוצה גם לנסות להפיק רווחים פוליטיים בעבור המפלגה הדמוקרטית. מינוי מועמדת שחורה, למשל, עשוי לעודד נשים ושחורים להצביע. מאחר שאלה אוכלוסיות שתומכות ברובן בדמוקרטים, התשואה בקלפי ברורה. יתר על כן, אם הרפובליקנים יסכלו את המינוי, הדמוקרטים יציגו אותם כאלה שתוקעים מקלות בגלגלי השלטון. לאחר שהרפובליקנים הביאו להשבתת הממשל לפני כמה שנים בשל התנגדות לתקציב, הם איבדו אהדה בציבור. אובמה ינסה לשחזר תחושות אלה ולנצל אותן כדי ללחוץ על הסנאט לאשר את המינוי. כמה סנאטורים רפובליקנים שמתמודדים השנה ושחוששים לגורלם, כבר הודיעו כי הם סבורים שיש להצביע על המועמדת שיציג הנשיא. מנגד, אפשר שאובמה יעדיף למנות, ולכן יישא וייתן מראש עם חברי הסנאט כדי להגיע למועמד/ת מוסכם/מת בעל/ת דעות אמצע.

בשבוע החולף החלו להתפרסם ידיעות על מועמדים שהבית הלבן בוחן. בין היתר, עלה שמו של מושל מדינת נוואדה, בריאן סנדובל הרפובליקני. הוא כיהן בעבר כשופט של בית משפט מחוזי פדרלי. בחלק מהנושאים החשובים במשפט האמריקני דעותיו דעות אמצע. בתוך כמה ימים נשמעה ביקורת על ההצעה (משני הצדדים). מנהיגי הרפובליקנים לא הביעו תמיכה או חזרה מהתנגדותם העיקשת. סנדובל הודיע כי אינו מעוניין להתמנות. כלל לא בטוח שהיה בכך יותר מ"בלון ניסוי" – להעלות שמות שונים לפני שמודיעים על המועמדת הנבחרת, שנמצאת בין "קצוות" המועמדים האחרים – אולם המסר הפוליטי ברור. אובמה מוכן אפילו לבחון מועמד שלא היה בוחר בדרך כלל, והסנאט מתנגד אפילו לו.

דומה שעל רקע זה אפשר להבין מדוע פרסם הנשיא אובמה רשומה בבלוג המשפטי האמריקני המוביל SCOTUSblog בשבוע שעבר. ברשומה זו הוא חוזר על כוונתו למנות שופט/ת לבית המשפט העליון, מתאר את ההליכים לקראת המינוי, מונה את התכונות שהוא מחפש אצל המועמדת, ומפציר בסנאטורים לאשר את המינוי. ראשית, הרשומה היא הישג מרשים לבלוג מעולה. שנית, היא מעידה על חשיבותה של עיתונות הרשת בימינו. לענייננו, אפשר לטעון שיש בה ניסיון להציג את פרשת המינוי כסוגיה משפטית-מקצועית ולא פוליטית. היא מופיעה בפרסום מקצועי שפונה למשפטנים ליברלים ושמרנים כאחד. ככל שהעניין נתפס במונחים מקצועיים יותר, כך קשה יותר להתנגד למינוי מטעמים פוליטיים.

המינוי הקרוב – המועמדים בבחירות

לא ברור מה האינטרסים של המועמדים השונים לנשיאות. בשנים האחרונות עלתה החשיבות הציבורית של מינוי שופטים לבית המשפט העליון. מועמדים לנשיאות מודיעים אילו שופטים הם מעוניינים למנות. כשמדובר באפשרות ממשית, ולא בהצהרת כוונות ערטילאית, קל יותר לעודד מצביעים להשתתף בבחירות כדי שיתמכו במי שרוצה למנות שופטת בעלת דעות מתאימות. אולם יכול להיות שהמועמדים לנשיאות יעדיפו שהמינוי ייעשה טרם הבחירות. ראשית, ברגע שתהיה מועמדת של אובמה, קיים חשש שהבחירות יתמקדו בה. מועמדים עשויים לבכר שהבחירות יעסקו בהם ולא בצד שלישי. שנית, אין סיבה לשנע מועמדים של הצד השני. שלישית, לאחר הבחירות יהיה צריך למנות שופט/ת. צריך למנות גם בעלי תפקידים רבים אחרים – השרים, סגני שרים ועוד. למה להוסיף קרב מינוי נוסף? דרך אגב, אם הסנאט לא יאשר את מי שימנה אובמה, הנשיאה הילרי קלינטון והנשיא ברני סנדרס אינם חייבים למנות מחדש את המועמדת לאחר הבחירות. למה להגשים את מורשת אובמה ולא ליצור מורשת משל עצמם?

לבד מכל אלה, מינוי תלוי ועומד לבית המשפט העליון יציב זרקור על החשיבות של הבחירות לסנאט. כל מועמד לנשיאות ילחץ על בוחריו להצביע גם למועמד לסנאט ממפלגתו שיאשר את מועמדתו לבית המשפט העליון. מועמדים לסנאט במדינות שלא ברור מה תהיה תוצאת הבחירות בהן, עשויים להעדיף להסיר את הסוגיה מעל סדר היום כדי להציע לבוחרים לבחור לסנאט בלי קשר לבחירות לנשיאות.

בבית המשפט העליון – עד המינוי

ומה בבית המשפט העליון? הליכי מינוי לבית המשפט צפויים לארוך לפחות חודשיים. התוצאה היא שצפויים לכהן בו שמונה שופטים בלבד לפחות עד מארס–אפריל. בחודשים אלה בית המשפט שומע את אחרוני הדיונים לשנת המשפט, ואחריהם השופטים כותבים פסקי דין עד סוף יוני (ראו כאן). בשנה זו נשמעו וצפויים להישמע ערעורים בנושאים ששנויים במחלוקת עזה בציבור האמריקני: הפלות, העדפה מתקנת, ארגוני עובדים, חוק ביטוח הבריאות וחופש הדת, רפורמת ההגירה של הנשיא אובמה ועוד. מה יהא עליהם? אם השופטים חלוקים בדבר התוצאה ומספר זהה של שופטים מצביעים בעד כל אחת מהדעות, בית המשפט מאשר את פסק הדין שעליו הערעור (למשל כאן). אולם בהחלטה אין נימוקים ואין לה ערך תקדימי. אם השופטים מסכימים מה תהיה התוצאה המעשית אולם חלוקים ארבעה-ארבעה בדבר הנימוקים – מפרסמים את הנימוקים, אך ספק מה הערך התקדימי של דעה שאין לה רוב בבית המשפט. נראה שהשופטים ינסו להגיע בתיקים קיימים לתוצאות שמוסכמות על חמישה שופטים לפחות. אולי יכריעו בהם בנימוקים דיוניים. אולי יחליטו החלטות "צרות" שאינן משנות את הדין. אולי יגבר הלחץ – או כוח המיקוח – של שופטים "מתנדנדים": קנדי, רוברטס וברייר (ש"עורקים" מדי פעם מהמחנה שלהם), להסכים עם הצד השני בתיקים מסוימים.

כדי להימנע מתוצאות תיקו אפשר גם לקבוע את התיק לשמיעה מחדש בשנה הבאה. אם יעלה צורך לדחות תיקים רבים, תתעורר בעיה של "מילוי" לוח הזמנים השיפוטי בתיקים משנה קודמת ודחיית הטיפול בתיקים חדשים. אם לא יתמנה שופט עד הבחירות, לא ברור עד כמה תועיל דחייה. את הנשיא/ה החדש/ה ישביעו ב-20 בינואר. גם אם יישלח מינוי חדש לסנאט באותו יום, אישור עלול להיות רק במארס או אחר כך. התוצאה היא שבית המשפט יפעל בשמונה שופטים, למעשה, כמעט בכל שנת המשפט הבאה. דחיית תיקים, ודאי תיקים רבים, לסוף שנת המשפט הבאה לא תשיג בהכרח את מטרתה. לסיכום, נראה שגורלם של תיקים שונים תלוי בסיכויי המינוי של מועמדת לבית המשפט כפי שהם ייראו לקראת חודש יוני (אם הסנאט לא יאשר אותה עד אז). צפוי – או התרחש – מינוי, גדלים הסיכויים לדחייה ולדיון חדש בתיק בתחילת שנת המשפט הבאה. צפוי שלא יהיה מינוי, ירבו הניסיונות לסיים את הדיון בשנת המשפט הנוכחית.

עניינים מסוימים אינם סובלים דיחוי. במהלך השנה השופטים מכריעים בבקשות דחופות רבות: עיכוב ביצוע של הוצאה למוות, בקשות ביניים בתיקים ועוד. דוגמה טובה היא צווי ביניים שנתן בית המשפט כמה ימים לפני מותו של השופט סקליה. גורמים שונים ביקשו לעכב את כניסתה לתוקף של תכנית חדשה בענייני איכות סביבה שקבע הנשיא אובמה. שופטי בית המשפט העליון קיבלו את הבקשה. ארבעת השופטים הליברלים ציינו את התנגדותם לכך (כאן, כאן, כאן, כאן וכאן). אילו הבקשה הייתה נדונה שבוע לאחר מכן, היו ארבעה שופטים בלבד בעד קבלת הבקשות, ובית המשפט היה דוחה אותן. פעמים רבות לא תהיה השפעה לחסרונו של סקליה. נידונים למוות מבקשים לדחות הוצאתם להורג, ובית המשפט דוחה את בקשותיהם בדרך כלל. סקליה תמך בכך לרוב. גם כעת לא יהיה רוב של חמישה שופטים בעד קבלת הבקשות במקרים רגילים. במקרים חריגים שבהם המדינה מבקשת לבצע עונש מוות, אולי לא יהיו חמישה שופטים לקבל את הבקשה.

ואולי רואים עכשיו השפעה אחרת בבית המשפט. עורכי דין שטוענים בו רגילים לכך שחלק גדול מזמן הטיעון, אם לא רוב הטיעון, הוא שאלות מהשופטים. השופט סקליה היה ממרבי השאלות. השבוע נשמעו שוב תיקים בבית המשפט (וליד כסאו של סקליה בד שחור). באחד הדיונים אתמול סיים עורך דין את טיעוניו לפני הזמן שהוקצב לו – אירוע חריג ביותר. אולי השאלות יפחתו מעט. אולי הדיונים בעל פה ישנו מעט את אופיים. אולי השופטים (הנוכחיים והחדשה) יחזרו במהרה למנהגם.

בבית המשפט העליון – לאחר המינוי

לאחר המינוי החדש, יהיה אשר יהיה וכאשר יהיה, יתבהר הכיוון המשפטי של בית המשפט העליון בשנים הבאות. אם יתמנה שופט שמרן, נראה שהמגמה הקיימת תמשיך. אם יתמנה שופט ליברלי, צפויה אווירה משפטית חדשה. השופטים השמרנים יהיו במיעוט. השופט קנדי יאבד את השפעתו המכרעת (לכל היותר הוא יקבע אם פסק הדין יהיה ברוב של 5–4 או של 6–3). אם יתמנה שופט בעל דעות אמצע, התוצאות יהיו מעניינות יותר. נראה שלליברלים יהיה קל יותר בגלל שיש להם גוש שופטים גדול יותר, אך תלוי לאיזה כיוון ייטה השופט החדש.

גם אם בית המשפט יהפוך לליברלי, לא צפוי שתיעלם שיטת הפרשנות החוקתית שנוקטים השמרנים, היא האוריגינליזם. לפי שיטה זו, מפרשים את החוקה בהתאם לדרך שבה הבינו אותה האבות המייסדים של ארצות הברית ברבע האחרון של המאה ה-18 (או בתקופתם של תיקונים רלוונטיים לחוקה). היא מנוגדת בעיקר לשיטת החוקה כ"עץ חי", שמפרשת את החוקה לפי הבנתה כיום ולפי הערכים הנוכחיים. השופט סקליה היה השופט הראשון בבית המשפט העליון שדגל בשיטה זו, אף שלא הוא הגה אותה. כעת נותרו בבית המשפט השופט תומס – אוריגינליסט אדוק יותר מסקליה – והשופט אליטו, שאינו קוטל קנים (רק גודע עצים חיים). הנשיא רוברטס תומך בשיטה זו אף הוא, גם אם במידה פחותה. היא משגשגת בקרב שופטים שמרנים בערכאות נמוכות ובאקדמיה. גם אם יחזיקו בה רק שלושה שופטים בבית המשפט העליון, במקרים מסוימים יבקשו עורכי דין לשכנע אותם וחלק מהשופטים האחרים כדי ליצור רוב במקרה מסוים. עם זאת, לפחות בזמן הקרוב אין צפויה לה עדנה. לדעתי, לא נורא. נאמנות לדעתם של האבות המייסדים בעייתית ככל שמתרחקים מזמנם. מי שמבקש לחיות במדינה לפי ערכי המאה ה-18 בלי עדכונים מהותיים, יתכבד ויבנה מכונת זמן. החוקה אינה דלוריאן.

לקחים לישראל?

האם אנחנו יכולים ללמוד מהמתרחש בארצות הברית? מאבקי מינוי ידענו גם אנחנו (לרבות בתקופות בחירות וממשלות מעבר). הבדל חשוב בין השיטות הוא שבית המשפט העליון האמריקני יושב בהרכב מלא בכל התיקים שהוא דן בהם (להוציא מקרים שבהם שופט פסול מלשבת בתיק). מאחר שאצלנו גם הרכבים מורחבים בבית המשפט העליון אינם מלאים, ההשפעה המעשית של כיסא פנוי אינה קיצונית. היא קשורה יותר לעומס הכללי בבית המשפט. במקרה הצורך אפשר למנות שופטים במינוי זמני. נראה שכיום הפנימו אצלנו את יעילותה של פשרה במינויים (שלא לומר: עסקה). ודאי נשמע עליהם לקראת פרישתם של שלושה שופטים בתוך ארבעה חודשים בשנת 2017. מעניין מה יקרה כשיעלה צורך למנות שופט אחד, כפי שקורה עכשיו בארצות הברית. שם אפשרויות הפשרה, למשל מינוי שופטת ליברלית ושופטת שמרנית, מצומצמות יותר.

בית המשפט משתנה בכל שינוי בהרכבו, נוהגים לומר שופטי בית המשפט העליון האמריקני. בלא סקליה בית המשפט ודאי יהיה שונה. איך? נחיה ונראה. יש למה לצפות.

עדכון: ב-1.3 פרסם יושב הראש הרפובליקני של הוועדה המשפטית בסנאט, צ'רלס (צ'אק) גרסלי,רשומה משלו ב-SCOTUSblog. הוא מנה טעמים משפטיים להתנגדותו העקרונית למינוי שופט כעת. גם הוא מבקש להצטייר כמי שפועל ממניעים עקרוניים, ולא פוליטיים.

מתן גולדבלט הוא בעל הבלוג (המומלץ) DE IURIBUS.

(תזכיר) החוק למניעת הסתננות, סיבוב מס' 4: על הגבול הדק שבין זלזול לבין gaming

תגיות

בג"ץ, זכויות אדם, כנסת, משפט חוקתי, משפט מינהלי

ביום 11 באוגוסט 2015 ניתן פסק-דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 8665/15 דסטה ואח' נ' שר הפנים ואח". העתירה תקפה את חוקתיותו של החוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע"ה-2014. בעוד שפסק-הדין (שנכתב על-ידי הנשיאה נאור) נמנע מלקבוע כי תכליתו של ההסדר, לפיו "מסתננים" שלא ניתן להרחיקם מישראל נדרשו לשהות במתקן "חולות" לתקופה של עד 20 חודשים, הינה בלתי ראויה, נקבע בו כי משך השהיה הנדרש ארוך מידי, אינו מידתי, ולכן אינו חוקתי. בג"ץ הורה לכנסת לקבוע הסדר חקיקתי חדש בתוך 6 חודשים. לביקורת על פסק הדין והנמקותיו, ראו מאמרי "מסע בארץ התכליות הנסתרות".

עוד הורה בג"ץ בפסק-דינו לשחרר תוך 15 ימים את כל מי ששהה בחולות 12 חודשים או יותר. על יסוד האומר, בסוף אוגוסט, שוחררו ממתקן "חולות" כ-1,200 אריתריאים וסודנים ללא רישיונות עבודה מסודרים, ללא כיסוי רפואי או נגישות לשירותים סוציאליים, וללא סיוע בדיור. לעניין מעמדם הרעוע של אזרחי אריתריאה וסודאן בישראל, המהווים 93 אחוז מאוכלוסיית מבקשי המקלט בישראל, ראו מאמרי "כוחן של הגדרות".

בדצמבר אשתקד, פרסם משרד המשפטים את תזכיר חוק למניעת הסתננות (תיקוני חקיקה והוראת שעה), התשע"ו-2015. קריאת התזכיר טורדת מנוחה: ההסדר המוצע פוגעני מקודמו בכל הנוגע לזכויותיהם החוקתיות לחירות ולכבוד של מבקשי המקלט בשלושה היבטים מרכזיים.

ראשית, סעיף 32ד(א)(4) לחוק הקודם, שקבע כי ממונה ביקורת הגבולות לא יתן הוראת שהייה למסתנן שהוא הורה לקטין הסמוך על שולחנו, נמחק. הווה אומר, הורים לקטינים עלולים להישלח למתקן "חולות", בעוד שלא ברור מה יעלה בגורל ילדיהם. לאחר מתן פסק הדין, הרחיבה רשות האוכלוסין וההגירה את הקריטריונים לזימון ל"חולות". הקריטריונים הנוכחייים, שהוצגו במכתבו של מנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה, אמנון בן עמי מיום 23 באוגוסט 2015, פוטרים מהתייצבות קטינים, נשים, מי שגילו עולה על 60, הורים לקטין הסמוך על שולחנו בישראל, מי שבשל גילו או מצב בריאותו הפיזית או הנפשית השהייה בחולות עלולה לגרום לו נזק ואין דרך אחרת למנוע נזק זה, וכן קורבנות סחר ועבדות שהוכרו ככאלה. ההסדר המוצע מסיר את אחד הפטורים המהותיים.

שנית, סעיף 32ד(ח) לתזכיר קובע כי "לא יידרש בית משפט, לרבות בית הדין לעררים, לבקשה לסעד זמני המעכב את ביצוע החלטת ממונה ביקורת הגבולות לפי סעיף 32ד(א), טרם התייצבותו של מסתנן במרכז השהייה אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו." כך, בעוד שלפי ההסדר הקודם ניתנה לכל מזומן ל"חולות" אפשרות להגיש ערר כנגד זימונו לבית הדין לעררים, כעת יידרשו טעמים מיוחדים על מנת לעשות כן. בדברי ההסבר נכתב במפורש כי "לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מספר חמש, הוגשו מאות עתירות ועררים נגד החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה למסתנן, כאשר כמעט בכל ההליכים המשפטיים ניתנו צווים שמעכבים את ההתייצבות במרכז השהייה הפתוח — דבר אשר הביא לקשיים ביישומו של החוק". דהיינו, העובדה שבית הדין לעררים מצא לנכון להגביל מימושן של הוראות שהיה היא העילה לשלילתה הכמעט- מוחלטת של סמכותו זו.

שלישית, סעיף 32כ(ב)(4) מאפשר לממונה ביקורת גבולות (גורם מנהלי) להורות על כליאה ממושכת במתקן "סהרונים" של מי שלא התייצב ב"חולות" בהתאם להוראת השהייה שניתנה לו או עזב את המתקן. לפי ההסדר הקיים, יכול היה הממונה להורות על כליאתם של מי שלא התייצבו במתקן או עזבו אותו בלי רשות לתקופה שבין חודש לארבעה חודשים, בהתאם למשך ההיעדרות. התזכיר מציע להאריך את תקופת הכליאה המינימלית לחודשיים, ואת תקופת הכליאה המקסימלית לחמישה חודשים.

מקריאת התזכיר עולה כי, כמו החוק הקיים, הוא אינו מגביל בדרך כלשהי את החזקתם במתקן "חולות" של מי שהגישו בקשות למקלט ובקשותיהם מצויות בבחינה. בתי המשפט לעניינים מנהליים פסקו כי עצם הגשתה של בקשת מקלט אינו שולל את הסמכות להחזיק אדם במתקן השהייה, אלא מהווה, לכל היותר, שיקול המשפיע על משך ההחזקה במתקן. ראו למשל עת"מ (י-ם) Abdalla Ibrahim 31754-08- נ' משרד הפנים (4 בספטמבר 2015); עת"ם (ב"ש) 27663-06-15 ראשיד נ' משרד הפנים (3 באוגוסט 2015).

לצד האמור, התזכיר מציין כי "פרק ד' [העוסק במתקן "חולות"]…נועד להתמודד בעיקר עם שתי קבוצות מסתננים עיקריות – יוצאי אריתריאה וסודן – אשר קיימים לעת הזו קשיים שונים בגירושם למדינות מוצאם." זאת ועוד, סעיף 4 לדברי ההסבר לתזכיר קובע כי "כניסתו של מסתנן בלתי מתועד לישראל היא מלכתחילה בלתי חוקית ומכאן המקום לקבוע דין מחמיר יותר על מסתנן מאשר על נתין זר שנכנס לישראל כדין והפך, לאחר שפקעו אשרתו ורישיון ישיבתו בישראל, לשוהה שלא כדין לפי חוק הכניסה לישראל."

המדינה מסרבת אפוא להפנים את האמור בפסקה 99 לפסק-דינה של השופטת נאור בבג"ץ דסטה, לפיה "יש לזכור כי מדובר במסתננים שלא ניתן לגרשם מישראל ואשר לא נשקפת מהם סכנה קונקרטית לביטחון המדינה או לחיי אזרחיה. כל חטאם הוא כניסה בלתי-חוקית לגבולותינו, אשר בגינה אין המדינה רשאית ככלל להענישם (ראו והשוו: סעיף 31(1) לאמנת הפליטים)".

ההיבט היחיד שבו ההסדר המוצע בתזכיר מצמצם ביחס להסדר הקיים את היקף הפגיעה בחירות- משך השהיה המרבי במתקן "חולות"- כמעט מרוקן מתוכן את החלק האופרטיבי בפסק-הדין. כך, קובע סעיף 32כא(א) כי "תקופת השהייה תעמוד על תקופה של 12 חודשים ואולם רשאי שר הפנים או מי שהוסמך על ידו, להאריך תקופה זו לתקופה נוספת שלא תעלה על 6 חודשים מטעמים מיוחדים שירשמו". התזכיר לא מפרט מהם אותם "טעמים מיוחדים" בעטיים ניתן יהיה להאריך בחצי שנה את תקופת השהייה. כך, תוכל המדינה ליתן הוראות שהיה לשוהים המצויים כבר בישראל ל- 18 חודשים, בסך-הכל חודשיים פחות מההסדר הקיים, הבלתי חוקתי.

בנוסף, סעיף 32כא(א1) קובע כי "על אף האמור בסעיף קטן (א), מסתנן אשר נכנס לישראל לאחר פרסומו של חוק זה, לא ישהה במרכז השהייה יותר מ- 18 חודשים". עוד מובהר בתזכיר, כי התקופה הקבועה ביחס לאלו שיכנסו לישראל לאחר שהחוק יכנסו לתוקף מתווספת לתקופה של שלושה חודשים במהלכה יוחזקו בכלא סהרונים לאחר כניסתם לישראל. כלומר, מדובר בפרק זמן מצטבר של 21 חודשים של שהיה במתקני שירות בתי הסוהר ("סהרונים" ו"חולות"), ללא קשר לשאלה האם השוהה הגיש בקשה למקלט ו/או האם ניתן להרחיקו מישראל.

התזכיר מציג את ההסדרים המוצעים לשלילת החירות כחלק מ"הגשמת מארג התכליות" של הממשלה הכוללות "המשך מגעים עם מדינות שלישיות נוספות לאיתור חלופות יציאה וגירוש למדינות שלישיות נוספות". בהקשר זה, תלוי ועומד בפני ביהמ"ש העליון ערעור (עע"ם 8101/15 צגטה) על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (עת"מ (ב"ש) 5126-07-15 צגטה (8 בנובמבר 2015). העותרים, שני אזרחי אריתריאה, מסרבים "לצאת מרצון" לאחת משתי מדינות שלישיות עלומות (המדובר, ככל הנראה ברואנדה ואוגנדה), שהמדינה מסרבת לחשוף את זהותן (קל וחומר את ההסכם שנחתם לכאורה עמן) שלא במסגרת דיונים במעמד צד אחד. לטענתם, סרוב זה אינו מהווה "חוסר שיתוף פעולה" עם הליך ההרחקה", המהווה לכאורה עילה להחזקתם במעצר בלתי מוגבל בזמן מכוח סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל. לדיון בחוקיות הסדרי העברה למדינה שלישית, ראו מאמרי באתר: "יציאה מרצון?".

במקום סיכום

בפסקה 57 לפסק-דינה בבג"ץ דסטה, ציינה הנשיאה נאור כי "כאזרחית, הייתי שמחה לראות את מדינתי-שלי עם יותר חמלה, גם כלפי מי שחשוד בכך שהסתנן לישראל לשבור שבר. עם זאת, כשם שאין אנו בוחנים את תבונת החוק כך אין אנו שמים עצמנו במקום המחוקק. תפקידנו הוא לבדוק את חוקתיות החוק." על פי פרסומים בתקשורת, היועמ"ש לממשלה ויינשטיין הביע התנגדותו לתזכיר בנוסחו הנוכחי. יש לקוות, כי בפרק הזמן הקצר שנותר עד לסיום תקופת ששת החודשים שהקצה ביהמ"ש העליון למדינה לקביעת הסדר חקיקתי חדש, יסכין משרד המשפטים להציע הסדר המיישם את מחויבותיה החוקתיות והבינלאומיות של מדינת ישראל (למשל, ברוח הצעת החוק הפרטית שהונחה ב- 20 ביולי 2015 על שולחן הכנסת). מוטב מאוחר.

(המאמר פורסם באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה)

נטישה המונית של דירקטוריון חברה ציבורית

הבוקר קרסו מניותיהן של החברות א. דורי ודורי בנייה, לאחר שבעלת השליטה בחברה הודיעה שבכוונתה למכור את החברה בבורסה או מחוץ לבורסה, וכל הדירקטורים המכהנים בדורי בנייה הודיעו על התפטרותם. הראשון להתפטר מהדירקטוריון היה יו"ר הדירקטוריון, אריה מינטקביץ', אשר הודיע כי התפטרותו באה "לאור החלטתה של חברת גזית גלוב בע"מ למכור את אחזקותיה בקבוצת א. דורי בע"מ". לאחריו התפטרו בזה אחר זה יתר הדירקטורים – הדירקטור אריה עובדיה והדירקטורים החיצוניים וילי יצחקי ואיריס ציבולסקי חביליו. שלושתם מסרו מכתב התפטרות זהה, לפיו התפטרותם באה עקב "התפטרות יו"ר נוסף לאחר התפטרות מנכ"ל החברה והיו"ר הקודם במהלך הימים האחרונים".

הרקע להתפטרות, כפי שהסביר היטב מינטקביץ' במכתב ההתפטרות שלו, הוא ההחלטה האמורה של גזית גלוב למכור את מניות קבוצת דורי. ההחלטה למכור את המניות, התקבלה לאחר כישלונן של מספר הצעות רכש שהגישה גזית גלוב למניות קבוצת דורי, שנועדו למחוק אותה מהבורסה כדי להפחית שכבה אחת בפירמידת האחזקות של גזית גלוב כנדרש לפי חוק הריכוזיות. הצעת הרכש האחרונה נכשלה לאחר שבית ההשקעות פסגות מכר את אחזקותיו בקבוצת דורי לאורי אדלסבורג – יריבה של גזית גלוב בשל סכסוך הנוגע לתחנת הכוח דוראד – ואפשר לאדלסבורג להשיג הישג טקטי במאבק עם גזית. ההודעה על מכירת המניות והקריסה שבאה לאחר מכן פגעה הן באדלסבורג, אשר השקעתו בקבוצת דורי ספגה מכה קשה, הן בפסגות, אשר נותר להחזיק באגרות חוב של קבוצת דורי.

האם התפטרותם של הדירקטורים נעשתה כדין?

חוק החברות אמנם מרשה לדירקטור להתפטר בכל עת. אולם, גם בשעת התפטרותו, דירקטור חב לחברה את חובותיו הבסיסיות ביותר – חובת הזהירות וחובת האמונים. חובת האמונים מחייבת דירקטור, בכל עת, לפעול אך ורק לטובת החברה. דירקטור אינו שליחו של בעל מניות. הוא נושא-משרה עצמאי, אשר חב חובות באופן עצמאי אך ורק כלפי החברה. מתוקף תפקידו, טובתה של החברה לעולם קודמת לטובתו-שלו, ואסור לו לפעול בניגוד עניינים עם החברה. הדברים נכונים לגבי כל דירקטור – דירקטור רגיל או דירקטור חיצוני.

יתר על כן, חוק החברות לא מכיר במצב שבו חברה נותרת ללא דירקטוריון, ומבחינה פורמאלית מצב זה כלל אינו אפשרי.

אני סבור שלאור טיבן של חובותיו של דירקטור כלפי החברה, הוא אינו יכול להתפטר באופן מיידי, אלא במקרים חריגים, כאשר יש סיבה טובה לכך, כמו למשל סיבה הנוגעת לבריאותו, או סירוב לקחת חלק בפעולות של החברה אשר נעשות שלא כדין, לאחר שהוא פעל כדי למנוע אותן. החופש של דירקטור להתפטר אינו מוחלט. ההתפטרות שלו צריכה להיעשות בסבירות ובמידתיות, לאחר שהוא ווידא ככל הניתן שהדבר לא יפגע בחברה. ברגיל, עליו לתת הודעה מוקדמת נאותה, אשר תאפשר לחברה למצוא לו מחליף. הוא בוודאי אינו יכול להתפטר כאשר ידוע לו שהדבר יותיר את החברה ללא דירקטוריון, אלא אם אין מנוס מכך. הדברים נכונים ורגישים שבעתיים כאשר החברה נמצאת במשבר, כפי שנמצאת דורי בנייה, אשר לפני כשנה נתגלו בדוחותיה ליקויים חשבונאיים מרחיקי לכת, אשר הביאו אותה למשבר עמוק.

על פני הדברים, נראה כי התפטרותם המתואמת של חברי הדירקטוריון של דורי בנייה, מהווה לקיחת צד בחיכוכים שבין בעלת השליטה בחברה לבין יתר בעלי המניות והנושים של החברה, והפקרה של החברה בשעת משבר. העובדה שבעלת השליטה החליטה להעמיד למכירה את מניות החברה שבבעלותה, או שיו"ר הדירקטוריון התפטר, אינה מהווה בעיני טעם מספיק להתפטרות מיידית. ההתפטרות הקולקטיבית והמתואמת, כנטישה של ספינה בלב ים מבלי שנמצא לה קברניט, עשויה להוות הפרה של חובותיהם של הדירקטורים כלפי החברה. כיוון שמדובר במעשה מכוון, בנסיבות אלה עשויות אף להיות טענות לגבי תוקפם של כתבי השיפוי והסכמי הפטור מאחריות אשר ניתנו להם.

זאת ועוד, מעבר לעובדה שההתפטרות הקולקטיבית של חברי הדירקטוריון עשויה להוות הפרה של החובות של הדירקטורים כלפי החברה, ייתכן שכלל אין לה תוקף. כיוון שחברה לא יכולה להישאר ללא דירקטוריון, יש לראות בדירקטורים המתפטרים כמי שכהונתם תסתיים רק כאשר ימונה לחברה דירקטוריון חדש, ויש לראות בהם אחראים לפעולתה של החברה עד שיימצא להם מחליף.