מי הזיז את הפרטיות שלי? הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך/פרי ארד
בין הרשת החברתית לתכניות הריאליטי
בחיבור זה אצביע על תופעה שהפכה לנפוצה – אנשים המוותרים על פרטיותם ונחשפים מרצון בפני ציבור רחב של אנשים. אציג את התופעה דרך שני מקרי מבחן: פעילות ברשתות חברתיות והשתתפות בתכניות ריאליטי. אסביר מדוע הגנת הזכות לפרטיות במתכונתה, כפי שביהמ"ש מיישם אותה, אינה מספקת לאור מאפייניה החדשים של החברה בת-זמננו. אראה כי תופעה זו מצריכה התאמה בהגנה המשפטית על הזכות לפרטיות. אציע כי הדרך לשמר את ההגנה על הפרטיות במצבים מיוחדים אלה היא יצירת זכות-בת לזכות לפרטיות: הזכות לא להיות מוצא מהקשרך.
תופעת הוויתור על הפרטיות דרך חשיפה מרצון
על אף התחזקות ההגנה המוענקת לזכות לפרטיות לאורך השנים והעלאתה על נס,[1] בשנים האחרונות אנו עדים לתופעה הולכת וגדלה של אנשים המוותרים מרצונם על פרטיותם. אותם אנשים נחשפים עד לרמה האינטימית ביותר, בפני ציבור בלתי מוגבל של אנשים. שני ביטויים מובהקים של התופעה, אשר בהם אתמקד בחיבור זה, הם פעילות ברשתות חברתיות והשתתפות בתכניות ריאליטי.
ההשתתפות בתכניות ריאליטי מדגימה את תופעת החשיפה מרצון בקיצוניותה. המשתתפים במאות פורמטים מסוגים שונים, חושפים עצמם לעיני המצלמות והציבור הרחב, לעיתים ברגעים הפרטיים ביותר שאפשר להעלות על הדעת (למשל, התכנית "בייבי בום" המתעדת את חווית הלידה של משתתפיה). לעיתים משתתפי תכניות הריאליטי נתונים למעקב שעשוי להימשך 24 שעות ביממה ואף להיות משודר בשידור חי. כל זאת תוך שאיפה משותפת של המשתתף וההפקה שציבור הצופים יהיה רב ככל הניתן.[2] אומנם מספר המשתתפים בתכניות מצומצם, בהסתכלות על חלקם באוכלוסייה הכללית, אך עבור חלק בלתי מבוטל מהציבור, בכל הגילאים והאוכלוסיות, הפכה ההשתתפות בתכניות ריאליטי לשאיפת חיים משמעותית והציבור הכללי רואה במשתתפיהן גיבורי תרבות ומודלים לחיקוי.[3]
הפעילות ברשתות חברתיות מדגימה את תופעת החשיפה מרצון בצורה פחות בוטה מאשר תכניות הריאליטי, שכן החשיפה יותר ממוקדת וכל פרסום נעשה בנפרד. אולם, גם כאן המידע שנחשף עשוי להיות אישי מאוד ולכלול תמונות מרגעים אינטימיים וחוויות פרטיות, אשר מופצות לכמה שיותר אנשים, "חברים" או "עוקבים", מוכרים ואף זרים. בנוסף, תופעה זו נוגעת למספר עצום של אנשים, שכן כמעט לכל אדם בארץ יש חשבון פעיל ברשת חברתית אחת לפחות, מתינוקות המופיעים ברשתות החברתיות בפרסומיי הוריהם ועד לקשישים המחזיקים ומתחזקים חשבונות ברשת.[4]
ויתור על הפרטיות במסגרת חשיפה מרצון – מה הבעיה?
על פני הדברים תופעה זו אינה מעוררת שאלה של פגיעה בפרטיות, שכן החשיפה נעשית מבחירה ולכן ביסודה היא בגדר "ויתור" על הפרטיות מרצון (הוויתור מתבטא בחשיפה ואינו מהווה ויתור על עצם הזכות לפרטיות). הן המתמודד בתכנית הריאליטי והן הפעיל ברשת החברתית בוחרים להיחשף ומעוניינים בכך. הם מביעים את רצונם והסכמתם לחשיפה במפורש, בחתימה על חוזה השתתפות בתכניות ריאליטי או על תנאי השימוש ברשתות חברתיות וכן במשתמע בעצם הפרסום וההשתתפות עצמם.[5]
בשל הרצון וההסכמה לחשיפת המידע לא חלה על הפרסומים הללו ההגנה הסטטוטורית של הזכות לפרטיות, אשר מבוססת על יסוד ההסכמה. חוק הגנת הפרטיות קובע כי כאשר ישנה הסכמה לא יכולה להתגבש פגיעה בפרטיות שתוביל לחבות, כקבוע בסעיף 1 לחוק: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו".[6] יתרה מכך, מאחר שישנה הסכמה לשימוש במידע, החשיפה לא תהווה פגיעה בפרטיות, ללא תלות ברמת החשיפה או מהות הפרטים הנחשפים, ולא תוענק לאדם הנחשף מרצונו הגנה משפטית מתחום הפרטיות.
בדברי הבאים אסביר כי קריאה רחבה של הזכות לפרטיות, במובנה כזכות לשליטה במידע הפרטי,[7] אשר באה לביטוי ביכולת להכריע איזה מידע לחשוף ובפני מי, מגלה כי גם במצבים מסוימים של חשיפה מרצון ישנו פוטנציאל לפגיעה בזכות לפרטיות אשר מצדיק מתן הגנה. אצביע על זכות הנגזרת מהזכות לפרטיות והצדקותיה שעשויה להיפגע גם במצבים שבהם נעשה פרסום של מידע פרטי מרצון, אך שימושים מאוחרים בו מובילים לפגיעה בפרטיות ובשליטה במידע הפרטי – זוהי הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך".
כאמור, הגנת הפרטיות מבוססת על יסוד ההסכמה, זאת מתוך הנחה כי ההסכמה מבטאת את שליטתו של האדם במידע באופן הטוב ביותר. אולם, לטענתי במצבים שתיארתי בפתח הדברים, השימוש בהסכמה כ"פרוקסי" לשליטה הינו שגוי, שכן אומנם האדם לכאורה שולט בחשיפה שהוא יוצר, אך בפועל מדובר בשליטה חלקית מאוד עד העדר שליטה מוחלט. ניתן אף לטעון, כי ההסכמה הניתנת במצבים של היחשפות ברשת החברתית ובתכניות ריאליטי, מאפשרת לשלול את שליטת הפרט במידע ולכן ההגנה הניתנת במקרים אלו אינה הגנה מספקת, ככל שאנו מנסים להגן על הפרטיות במובנה כשליטת האדם במידע הפרטי עליו, בדבריי הבאים אפרט כיצד מתקיים מצב זה.
בתכניות הריאליטי, המשתתף לכאורה שולט בחשיפת המידע, שכן הוא בוחר מלכתחילה להירשם לתכנית, הוא שולט במעשיו במהלך הצילומים וכך הוא יכול, כביכול, לקבוע איזה מידע יגיע לצופה ואיזה לא. אך אפילו בהינתן המשתתף המחושב והזהיר ביותר, בסופו של דבר צוות עורכי התוכנית בוחר מה לשדר ובאיזה אופן. העריכה היא לא פעם מגמתית מאוד, לעיתים מעוותת את הסיטואציה כדי "לייצר" את הדמות הרצויה להפקה ועשויה להוביל לתוצר פוגעני מאוד עבור המשתתף.[8] ככל שעסקינן בתכנית בה זמן הצילום ארוך יותר ומקיף יותר תחומי חיים, מרחב התמרון של ההפקה בעריכה ובבחירת הדמות אותה רוצים "להוציא" מהמתמודד גדול יותר, כך ששליטתו של המשתתף במידע ובאופן בו הוא מעצב את תדמיתו החברתית קטנה עד לכדי נשללת לחלוטין.
כך גם לגבי הרשתות החברתיות, האדם אומנם שולט במידע אותו הוא מעלה לרשת, אך אינו שולט בשימושים שיעשו אחר כך עם מידע זה ובאופן בו הוא עשוי להיות מוצג על ידי גורמים אחרים, בהקשרים אחרים. אומנם על פי רוב, ברשתות החברתיות, מאחר שהחשיפה יותר מצומצמת, פחותה גם כמות המקרים בהם נעשה שימוש החורג באופן משמעותי מהפרסום הראשוני באופן פוגעני. אולם, במקרים שבהם הדבר נעשה יכולות להיות לכך השלכות הרסניות על התדמית של אותו אדם ועל חייו. השלכות אלו מחריפות ברשת החברתית כאשר מדובר באנשים שלא מעוניינים להפוך לדמויות ציבוריות ולא העלו על דעתם את היקף החשיפה אשר לה "יזכו", וזאת בניגוד למשתתפים בתכניות הריאליטי שמודעים לחשיפה ומעוניינים בה.
אחד מתוך אינספור סיפורים שמדגים את השלכותיה ההרסניות הפוטנציאליות של הוצאה מהקשר של פרסום מידע אישי ברשת החברתית, הוא סיפורה של ג'סטין סאקו. ג'סטין, אשת יחסי ציבור אמריקנית שהייתה בדרכה לטיסה לאפריקה צייצה בטוויטר כבדיחה, לכמה עשרות העוקבים שלה: "נוסעת לאפריקה. מקווה שלא אחטוף איידס. סתאאם. אני לבנה!". למזלה הרע אחד מעוקביה של ג'סטין, עיתונאי, העביר את הציוץ שלה לאלפי העוקבים שלו. כאשר הציוץ הופץ לאנשים שלא מכירים את ג'סטין ואת ההומור שלה, התגובה הייתה הרסנית. כבר במהלך הטיסה החל שיימינג רחב היקף נגדה, שהוביל אף לפיטוריה מעבודתה. באותו חודש חיפשו את שמה בגוגל מאות אלפי פעמים ומאדם אנונימי הפכה ג'סטין למושא שנאה ציבורי. [9]
ניתן לערער על הצורך להגן על ג'סטין וסוג ההומור שלה. דבריה הוצאו מההקשר האישיותי של הכותבת כאשר הופצו בפני קהל שאינו מכיר את ג'סטין באופן אישי. אולם, תוכן דבריה לא הוצא מהקשרו, שכן לא היה להם הקשר רחב יותר שמעניק משמעות נוספות למלל. משכך אם בחרה לפרסם דברים בעלי טעם רע עליה לשאת באחריות הציבורית על כך.
אולם, אותן פגיעות קשות מאוד שספגה ג'סטין, יכלו להתלוות להפצת מידע אישי שהוצא מהקשרו. למשל, אותו המלל יכל להופיע כתגובה לדברים של אחר, כחלק מיצירה ספרותית, או בהקשר אחר שהיה מעניק משמעות רחבה יותר לפרסום. במצב כזה, אם אותו עיתונאי היה מפיץ את הדברים שכתבה ג'סטין כלשונם, אך במנותק מההקשר, ההשלכות ההרסניות היו זהות. על אף שהטקס הנכתב בשני המצבים זהה, כאשר ישנו הקשר רחב והדברים מופצים במנותק ממנו, הצורך להגן מפני הוצאה מהקשר והשלכותיה ההרסניות הוא ברור וזועק.
כאשר אנו חושבים על פרטיות במצבים הללו האינטרס שזקוק להגנה הוא כבר לא "הזכות להיעזב לנפשך",[10] שכן אותם אנשים לא רוצים להיעזב לנפשם אלא להיחשף, אך יחד עם זאת הם רוצים להציג את עצמם באופן מסוים ולשלוט במה שיוצג ואיך הוא יוצג.
האינטרס "לא להיות מוצא מהקשרך" וההגנה עליו
המשמעות של מימוש הזכות לפרטיות, במובנה כשליטה של אדם במידע הפרטי עליו, היא לאפשר לאדם שליטה מהותית במידע, יכולת לבחור את המידע שיוצג לציבור ולעצב את הדימוי הציבורי שלו – או במילים אחרות, לבצע "ניהול רושם".[11] בכדי לאפשר את ניהול הרושם, הכרחי לעבות את ההגנה על הזכות לפרטיות, כך שזו תחלוש גם על מקרים של "הוצאה מהקשר". פוסט טוען כי הוצאה מהקשר איננה סוגיה של פגיעה בפרטיות, שכן גם מידע פרטי וגם מידע שאיננו פרטי יכולים להיות מוצאים מהקשרם; [12] ג'פרי רוזן מגיב לדבריו וטוען כי הוצאה מהקשר של מידע פרטי הינה בעלת השלכות חמורות מזו של מידע שאיננו פרטי, שכן כדי להסביר את הטעות לרוב תידרש חשיפה של מידע פרטי נוסף, ולכן עליה להיות מוגנת כפגיעה בפרטיות.[13] אני טוענת כי הוצאה מהקשר צריכה להיות מוגנת כחלק מהזכות לפרטיות גם במקרים בהם הפרסום הראשוני נעשה מבחירה ותוך הסכמה של בעל המידע, שכן הפגיעה נגרמת לאינטרס השליטה במידע האישי אשר מהווה הצדקה לזכות לפרטיות, לכן הטיעון שאני מעלה רחב יותר.
שליטה אמיתית במידע האישי משמעותה, מצד אחד, שאין לשלול לחלוטין את אפשרותו של הפרט להיחשף, יש לאפשר לו לעצב את חייו ותדמיתו הציבורית דרך החשיפה, ומצד שני יש להגביל שימושים מסוימים של גורמים אחרים במידע אותו הוא פרסם. אין לאפשר פגיעה בלתי מרוסנת בפרט שחשף פרטים אישיים על חייו בתכניות ריאליטי או ברשת החברתית, בטענה שעצם החשיפה כוללת הסכמה גורפת מצידו לכל חשיפה ומהווה ויתור מוחלט על השליטה במידע בעתיד ועל גלגוליו כאשר אלו מוציאים את המידע מהקשרו. הגבלה על הוצאה מהקשר לא מגבילה את בעל המידע, אלא רק גורמים שלישיים ולכן מאפשרת לו את מירב השליטה במידע.
אדגיש כי אינני טוענת שיש לאסור, ככלל, על שימוש משני של הציבור במידע שפורסם על ידי הפרט, אולם במקרים בהם השימוש מהווה הוצאה מהותית מההקשר של הפרסום המקורי, מוצדק לאסור זאת ולהעניק הגנה משפטית לבעל המידע.
מעבר לכך שהגנה זו תאפשר לבעל המידע שליטה אפקטיבית על המידע ועל הנעשה עמו, היא גם מהווה הגנה חזקה יותר לאלמנט ההסכמה, שכן גם אם ברמה הפורמלית, ניתנת הסכמה לכל שימוש במידע, ספק אם הסכמה זו יכולה להוות הסכמה אמיתית בנוגע לשימושים של הוצאה מהקשר. כך, גם ההסכמה הראשונית הניתנת בכניסה לתכנית ריאליטי, שמקיפה לכאורה כל שימוש שההפקה תבחר לעשות בתוכן, וגם ההסכמה הניתנת במשתמע כאשר אדם מפרסם פוסט מסוים ברשת החברתית, אינה בהכרח הסכמה מדעת לכל השימושים שעשויים להיעשות במידע אחר כך, זו כמובן אינה הסכמה מדעת ל"הוצאה מהקשר" תוך הבנת ההשלכות הקשות שיכולות להיות לה.
הואיל והמתחם אשר חורג מההסכמה האמיתית שהשליטה במידע מחייבת, הוא המתחם השייך ל"הוצאה מההקשר" בלבד, הרי שכדי להחזיר לאדם את השליטה על המידע יש להגן על הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך, אך לא למנוע בכללותה את פעילות החשיפה הראשונית על-ידי הפרט.
אופן ההגנה על הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך"
בארצות הברית כמעט בכל המדינות (למעט שלוש: מינסוטה, טקסס וצפון קרולינה) תחת הזכות לפרטיות ישנה עוולה קרובה לזו שאני מציעה בחיבורי והיא עוולת "האור הכוזב" –False light. [14] עוולה זו מבוססת על החלוקה שיצר המלומד פרוסר לארבע קטגוריות של פרטיות אשר בהן הבחין במשפט המקובל, חלוקה שאומצה בהמשך לריסטייטמנט האמריקני ומשם, בהבדלים מסוימים, לחוקי המדינות השונות.[15]
הגנה זו אומנם דומה לזכות "לא להיות מוצא מהקשרך", אשר אני טוענת שיש להגן עליה, אך אינה זהה לה. עוולת האור הכוזב מתוארת כחשיפה של אינדיבידואל פרטי לפרסום לא רצוי ושקרי, עוולה זו שונה מההגנה על הזכות לא להיות מוצא מהקשרך, אשר מעצם מהותה מתייחסת למצבים שבהם ישנה הסכמה ורצון לעצם הפרסום ולא במצבים של פרסום שקרי. לכן הזכות שבה אני דנה רחבה מעוולת האור הכוזב, על אף הדמיון בין השתיים.
"עוולת האור הכוזב" כוללת שני תנאים לחבות אשר לטעמי צריכים להתקיים גם בהגנה מפני הוצאה מהקשר: א. האור הכוזב פוגעני מאוד בעיני אדם סביר, כאשר בחלק מן המדינות תנאי זה מפורש כך שגם אם הפרסום חיובי ומשפר את התדמית בעיני הציבור, במידה שהוא פגע באדם עצמו הוא אסור; ב. המפרסם פעל בידיעה או בחוסר אכפתיות כלפי הכזב שבפרסום והאור שבו הוא מציג את בעל המידע.[16]
לטעמי על ההגנה מפני "הוצאה מהקשר" של המידע, להיות הגנה מהותית שבוחנת כל סיטואציה לגופה. כך בתכניות הריאליטי, בשלב הראשון תיבחן הסכמתו מדעת של המתמודד לאיסוף החומר ושידורו, בהתאם להגדרת הזכות לפרטיות כפי שהיא מוכרת כיום. בשלב השני, אם עריכת המידע הייתה מגמתית באופן קיצוני, כך שהוציאה פרטי מידע מהקשרם באופן שמעוות את משמעותם, תקום לאותו אדם עילת תביעה בגין "הוצאה מההקשר". בדומה, ברשתות החברתיות שימוש בפרסום שביצע אדם מרצונו, ופרסומו בהקשר אחר אשר יוצר עיוות קיצוני למשמעותו עשוי להקים עילת תביעה בגין "הוצאה מההקשר".
על בתי המשפט והמחוקק יוטל לפתח את העוולה ואת המבחנים שיקבעו מתי ההוצאה מההקשר היא משמעותית וקיצונית ולכן אסורה, ומתי אין להקשר חשיבות בסיטואציה המסוימת או שזו זניחה ולכן ההוצאה מההקשר אינה פוגענית ואינה פסולה. יתרון יישומי משמעותי במצבים אלו נובע מכך שאנו עוסקים במדיה דיגיטלית מתועדת, כך שבתי המשפט יוכלו לבחון את ההקשר שבו התרחשו הדברים ממקור ראשון ולהחליט האם אכן הייתה הוצאה משמעותית מההקשר.
אדגיש כי אני מציעה לסווג את הזכות מבחינה קטגוריאלית תחת הזכות לפרטיות, אך אינני טוענת לעדיפות כלשהי באופן יצירתה, דרך פיתוח פסיקתי אשר יקרא אותה לתוך חוק הגנת הפרטיות בנוסחו העכשווי, או דרך שינוי חקיקתי.
הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" במדיה הישנים
ישאל השואל, מדוע יש לבצע את השינוי כעת? שכן מקרים של הוצאה מהקשר מתקיימים כבר מאות שנים בעיתונות הכתובה ולכן כלל לא מדובר בתופעה חדשה. אכן, כאשר אדם מצוטט בראיון עיתונאי ודבריו מוצאים מהקשרם זוהי סיטואציה דומה למצבים אותם תיארתי לעיל, שכן האדם הסכים לחשיפה ודבריו הוצאו מהקשרם וגרמו לפגיעה בו, ואכן לדעתי מעת שתקום הגנה לזכות זו עליה להקיף גם מצבים אלו.
עם זאת, על אף שניתן להחיל את אותה הגנה גם על אמצעי המדיה המסורתיים, הצורך בה וחשיבותה התעצמו בשנים האחרונות, כאשר ההוצאה מההקשר מתבצעת במדיה הדיגיטלית.[17] זאת הואיל והוצאה מהקשר במדיה הדיגיטלית חמורה ופוגענית הרבה יותר. האפשרות לראות את האדם עצמו מבצע את ההתנהגות בתכניות הריאליטי, או לראות פרסום שנעשה בידי האדם עצמו, לא הייתה קודם. שוני זה מוביל לכך שהנטייה לפקפק באמינות המידע ולחשוד כי הוא הוצא מהקשרו פחותה באופן משמעותי ומשכך ההוצאה מההקשר והפגיעה שהיא גורמת, חמורה באופן משמעותי. לכך מצטרפת העובדה שהיקף התפוצה והמהירות בה היא מתרחשת כמעט שלא מאפשרים שליטה בה. ההשלכה של כך היא גם כמותית, שכן החשיפה של ההוצאה מההקשר עשויה להית בלתי מוגבלת בהיקפה, וגם איכותית, שכן היכולת לעצור את הגלגל ולתקן את העיוות אובדת לחלוטין. כתוצאה מכך השפעתה של הוצאה מהקשר, באמצעי המדיה החדשים, על עיצוב התדמית של בעל המידע רבה בהרבה מזו שיכלה להיות בעבר. כך גם היכולת לתקן את התדמית ולהסביר את הדברים, פחותה במידה ניכרת ומכאן הצורך בהרחבת ההגנה דווקא בתקופה זו.
הממשק עם הזכות לשם טוב וחוק איסור לשון הרע
הזכות לפרטיות והזכות לשם-טוב הן בעלות זיקה חזקה ובמקרים מסוימים אף מתעורר ספק תחת איזו מהן אנו דנים בנושא.[18] על אף הקרבה בין השתיים, הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" נופלת בין הכיסאות ואינה זוכה להגנה, לא באמצעות חוק הגנת הפרטיות, המגן על הזכות לפרטיות, ולא באמצעות חוק איסור לשון הרע,[19] המגן על הזכות לשם טוב.
במקרים אותם תיארתי לעיל, אנו עוסקים במצב שבו מפורסם מידע שהאדם יצר תוך מודעות כי הוא יפורסם או אפילו פרסם אותו בעצמו. לכן המפרסם אינו יכול לטעון כי המידע שפורסם על ידו מהווה לשון הרע על עצמו, ומשכך גם הפצתו.[20] יתרה מכך, במקרים רבים הפרסום המוצא מהקשרו לא יחשב "לשון הרע" כשלעצמו.[21] למשל, הוצאה מהקשר שמציגה סיטואציה חיובית שלא קרתה במציאות, עשויה להיות הצגה מעוותת של האופן בו אותו אדם תופס את עצמו ולכן הוא עשוי להיפגע מכך על אף שלא מדובר ב"לשון הרע".
הממשק עם חופש הביטוי
בדומה להגנה על הפרטיות ולהגנה על השם הטוב, גם ההגנה על האינטרס "לא להיות מוצא מהקשרך" לכאורה תגרור הגבלה של חופש הביטוי. כפי שנעשה בחוקים האחרים גם כאן יהיה צורך בהפעלת הכללים המשפטיים ובעיצובם, כך שייווצר איזון בין הזכויות. לא בכל מקרה תגבר הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" על חופש הביטוי. אולם, גם אם נחליט כי ידו של חופש הביטוי על העליונה ויש לאפשר את הפרסום, עדיין אין לומר כי הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" אינה צריכה להעניק הגנה משפטית כלל, אלא ניתן להעניק הגנה בדיעבד על הפגיעה שנגרמה מהפרתה, בדרך של פיצוי, גם אם לא בדרך של מניעה מלכתחילה.[22] בנוסף, זכות זו מגבילה את חופש הביטוי באופן מאוד מצומצם, שכן תאסור רק על ביטויים אשר מעוותים באופן משמעותי ביטוי של אדם אחר, לא מדובר בהגבלת כל ביטוי שקרי או מוטעה.
יתרה מכך, לפי התאוריה הדמוקרטית של חופש הביטוי[23] ניתן לטעון כי ההגנה על הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך כלל לא פוגעת בחופש הביטוי, אלא דווקא מקדמת ומיישמת אותו. לפי תאוריה זו חופש הביטוי הינו אינסטרומנטלי עבור העשרת השיח הציבורי ולכן יש להגביל ביטויים אשר מצמצמים אותו. גישה זו קוראת לראות ברגולטור ובמשטר גורם חיובי אשר יש להידרש לעזרתו כדי למנוע ביטויים משתיקים.
ניתן לטעון כי ביטוי אשר מוציא מהקשרם ביטויים קודמים הינו ביטוי משתיק אשר פוגע בשיח הציבורי, שכן הוא יוצר אפקט מצנן מפני השתתפות בשיח הציבורי, מחשש כי דבריך יוצאו מהקשרם בעתיד. לכן הגבלת ההוצאה מההקשר דווקא תעשיר את השיח הציבורי ותעצים את חופש הביטוי.[24] על אף זאת, כדי למנוע אפקט מצנן של ביטויים אשר מתייחסים ומתבססים על ביטויים קודמים על בית המשפט יהיה להפעיל את ההגנה על הזכות כך שתתגבש חבות רק כאשר ההוצאה מההקשר הינה משמעותית.
לסיכום
בחיבור זה הצבעתי על תופעה חדשה ורחבה של חשיפה מרצון של מידע פרטי בידי בעל המידע עצמו, אשר הובילה למצבים בהם המידע שפורסם מרצון הוצא מהקשרו ע"י גורמים שלישיים ופגעה ביכולתו של הפרט לעצב את תדמיתו ולשלוט במידע הפרטי על עצמו. הצעתי ליצור הגנה משפטית על הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך", אשר תחזק את הזכות לפרטיות במובנה כשליטה על המידע הפרטי, תאפשר לאדם לבצע "ניהול רושם", דבר שמהווה חלק משמעותי מפיתוח האישיות ולמעשה תהווה הגנה על כבוד האדם. לטעמי יש בזמננו צורך ממשי ליצור בחקיקה או בפסיקה הגנה משפטית לזכות זו.
[1] תפיסת הפרטיות כזכות משפטית וההגנה עליה החלו בעקבות פרסום מאמרם של וורן וברנדייס ב-1890 ראו: Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890) (להלן: וורן וברנדייס); ההתחזקות במשפט הישראלי התבטאה בהכרה בזכות בחוק בשנות ה-80: חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, ס"ח 128 (להלן: החוק); בשנות ה-90 הוכרה כזכות יסוד חוקתית על חוקית: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ב 1391. הפסיקה גם כן לקחה חלק בהליך, השופט ברק מדבר על התעצמות ההגנה בעקבות חקיקת חוק היסוד ומוסיף הגנה הנובעת מהמשפט המקובל הישראלי, בג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי נתניה, פס' 8-10 לפסק דינו של השופט ברק (2006).
[2] על רמת החדירה לפרטיות בתכניות ריאלטי ראו מחקר שנערך עבור הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו: גבי וימן, יונתן כהן ומיכל הרשמן שיטרית "תכניות המציאות" בישראל: בין מציאות לדמיון, בין תמימות למניפולציה, בין ציבורי לפרטי 11-13, 18, 25-34 (2007).
[3] לפי סקר מ-2012 יותר מ 31% מבני הנוער בגילאי 12-17 שנשאלו השיבו כי היו מעוניינים להשתתף בתכנית האח הגדול, ראו: רועי ברק "74% מבני-הנוער: הריאליטי משפיע על התנהגותנו" גלובס 6.3.2012 www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000730855.
[4] מחקר שנערך עבור הכנסת בנוגע לילדים ברשתות החברתיות מראה כי 91% מבני הנוער הגולשים באינטרנט בקרב האוכלוסייה היהודית בארץ חברים ברשת חברתית ובממוצע הם מייחדים 3.8 שעות ביום לגלישה בה, ראו: אתי וייסבלאי "ילדים ברשתות חברתיות באינטרנט" הכנסת, מרכז המחקר והמידע 23.5.2011 www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m02856.pdf.
[5] זאת בהתאם לס' 3 לחוק הגנת הפרטיות: "הסכמה מדעת, במפורש או מכללא".
[6] להרחבה על מהות ההסכמה ראו מיכאל בירנהק [מרחב פרטי] – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 106-99 (2010).
[7] מיכאל בירנהק "הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות" משפט וממשל יא 9 (התשס"ח).
[8] הסרט הדוקומנטרי "מציאות נושכת" עוסק בקשייהם של משתתפי הריאליטי בחיים לאחר התכניות, לסרט ראו: "מציאות נושכת" nana10- דוקו 16.8.2015 m.nana10.co.il/Article/1143300?sid=120.
[9] ג'ון רונסון כתב ספר בו הוא מתאר את סיפורה של ג'סטין סאקו ועוד מקרים רבים בהם תופעת השיימינג המתבצעת ברשתות החברתיות שינתה לחלוטין את חייהם של מושאי השיימינג. לעיתים רבות אותו שיימינג התבסס על פרסום של האדם עצמו שהוצא מהקשרו. .Jon Ronson, So You've Been Publicly Shamed (2015)
[10] ראו וורן וברנדייס, לעיל ה"ש 1.
[11] הסוציולוג גופמן תבע את הביטוי "ניהול רושם" המתאר את העיסוק התמידי בניהול הרושם שאנו עושים על אחרים, הפעילות ברשתות החברתיות וכן ההשתתפות בתכניות הריאליטי מהוות דוגמה בולטת לניסיון ליצור רושם מסוים על החברה, אולם במצבים בהם ישנה הוצאה מההקשר של אמירות או מעשים מנגנון "ניהול הרושם" למעשה משובש. Erving Goffman, The Presentation of Self in Everyday Life (1959).
[12] ראו: Robert C. Post, The Concepts of Privacy, 89 Geo. L.J. 2087 (2001).
[13]ראו: Jeffery Rosen, The Unwanted Gaze: The Destruction of Privacy in America (2001); Jeffery Rosen, Out of Context: The Purposes of Privacy, 68 Soc. Res. 200, 209 (2001).
[14]להרחבה על עוולת האור הכוזב, חשיבותה, מדוע אינה חופפת לעוולת איסור לשון הרע ומדוע אינה פוגעת בחופש הביטוי, ראו: Nathan E. Ray, Let There Be False Light: Resisting the Growing Trend Against an Important Tort, 84 Minn. L. Rev. 713 (2000). לביקורת על העוולה והתנגדות לקיומה ראו: Diana Leenheer Zimmerman, False Light Invasion of Privacy: The Light That Failed, 64 N.Y.U.L. Rev. 364 (1989). הביקורת עוסקת בקושי בהגדרת האמת, בעוולה אותה אני מתארת הקושי להגדיר את ההוצאה מההקשר מצטמצם שכן ישנו תיעוד של ההתרחשות המקורית (צילומי הסרט או הפרסום המקורי ברשת), כמו כן הכותבת טוענת לפגיעה בחופש הביטוי, על כך ארחיב תחת הכותרת "הממשק עם חופש הביטוי".
[15] לדבריו של פרוסר ראו: William L. Prosser, Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383, 398 (1960); לריסטייטמנט:Restatement (Second) of Torts § 652E (1997).
[16] להרחבה על השימוש בעוולת האור הכוזב בהקשר של תכניות ריאליטי ראו: Walter T. Champion, Oh, What A Tangled Web We Weave: Reality TV Shines A False Light on Lady Duff-Gordon, 15 Seton Hall J. Sports & Ent. L. 27 (2005). למאמר העוסק בעוולת האור הכוזב בסרטי דוקו-דרמה וטוען כי בית המשפט צמצם את העוולה ועליו להרחיבה כדי להגן במצבים אלו, ראו: Matthew Stohl, False Light Invasion of Privacy in Docudramas: The Oxymoron Which Must Be Solved, 35 Akron. L. Rev. 251. 264 (2002). יש לשים לב כי המאמר עוסק בסרטי דוקו-דרמה ולא תיעוד דוקומנטרי שיותר קרוב למצבים אותם אני מתארת, שכן מדובר על פרסומים אמיתיים ולא על יצירות דרמטיות. לעיסוק בשאלה האם שקר בדוקו-דרמה מוגן דרך חוק איסור לשון הרע במשפט הישראלי ראו: בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג (3) 817 (1999).
[17] לייבלי טען כי להתפתחות הטכנולוגית יש פוטנציאל רוע, דבריו נכתבו לפני שלושה עשורים אך יתכן שהיום הם רלוונטיים מתמיד, ראו: Donald E. Lively, Fear and the Media: A First Amendment Horror Show, 69 Minn. L. Rev. 1071 (1985). הפסיקה בארץ גם כן מצביעה על הצורך לבצע התאמות משפטיות למדיה החדשים, לפסיקה עדכנית העוסקת בלשון הרע ברשתות חברתיות ראו: ת"א 19430-03-14 נידיילי תקשורת בע"מ נ' שאול, פס' 14-19 לפסק דינו של השופט מאור (פורסם בנבו, 04.08.2016).
[18] בפרשת ביטון למשל עולה השאלה האם מתקיימת בנוסף לפגיעה בשם הטוב גם פגיעה בפרטיות, בעקבות פרסום תמונה לצד כתבה הכוללת לשון הרע, השופט ברק כתב כי מקרה זה "הוא אחד מאותם מצבים המעוררים ספקות" ראו: רע"פ 9818/01 ביטון נ' סולטן, פ"ד נט(6) 554, פס' 38 לפסק דינו של השופט ברק (2005).
[19] חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ס"ח 240.
[20] כך בפרסום הראשון בפרשת אפריאט, ראו: ת"א (י-ם) 6023/07 אפריאט נ' ידיעות אחרונות בע"מ (פורסם בנבו, 05.10.2008).
[21] כהגדרתה בס' 1 לחוק איסור לשון הרע. למשל במקרים בהם ביהמ"ש מסרב להכיר בטענת לשון הרע כיוון שאינו מוכן להזדהות עם אמירה מסוימת, יוכלו להתקבל טענות דרך עוולת הוצאה מהקשר שכן זו לא מצריכה את ביהמ"ש לאמירה נורמטיבית על המעשה, כמו בפרשת שאהה בה ביהמ"ש דחה את טענת לשון הרע כיוון שלא רצה להכיר באמירה לפיה שיתוף פעולה עם ישראל היא לשון הרע. ראו: ע"א 466/83 שאהה נ' דרדריאן, פ"ד לט(4) 734 (1986).
[22] בדומה, בהתנגשות בין הזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי קובע השופט ברק כי "באיזון זה בין הערך האישי והציבורי לשם טוב לבין הערך האישי והציבורי לחופש הביטוי יש ליתן משקל מיוחד לערך בדבר חופש הביטוי" ומשכך הוא מכריע כי לא ינתן צו שימנע את הפרסום, אך אם לאחר הפרסום יסתבר כי הוא הכיל דברי לשון הרע תהיה אפשרות לתבוע פיצויים, ראו: ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא , פ"ד מג (3) 840, 866 (1989).
[23] להרחבה והסבר מדוע יש לעבור מהתאוריה האוטונומית לדמוקרטית ראו: Owen M. Fiss, Free Speech and Social Structure, 71 Iowa. L. Rev. 1405 (1986).
[24] באופן דומה ניתן לראות בתופעת השיימינג ברשתות החברתיות ביטוי משתיק אשר פוגע בשיח הציבורי, שכן הוא יוצר הרתעה מביטויים נועזים, פרובוקטיביים, ביקורתיים, מהחשש להפוך למושא לשיימינג.
פוסט זה נכתב במסגרת סדנת הכתיבה למערכת עיוני משפט.
הטרקלין 