"אינוס במרמה לגבי מהות המעשה" – האמנם בית המשפט מגן על האוטונומיה המינית? עידן ארנון

"אינוס במרמה לגבי מהות המעשה" – האמנם בית המשפט מגן על האוטונומיה המינית?

עידן ארנון, חבר מערכת עיוני משפט מ'.

מבוא:

במסמך זה אדון בהתוויית הגבול שבין עבירת "אינוס במרמה לגבי מהות המעשה",[1] לבין עבירת "קבלת דבר במרמה", ואבקש להציג ולבסס מספר הצדקות להרחבת פרשנותה של עבירת האינוס במרמה לגבי מהות המעשה. בכך אחלוק מהותית על פרשנות העבירה כפי שהוצגה במסגרת דעות הרוב בעניין פחימה[2] וגולדבלט,[3] ואבקש לטעון בזכות דעת המיעוט של השופטת ארבל בפרשות אלה.

טענתי אינה נטענת כתרגיל תיאורטי גרידא, אלא כתגובה מהותית למספר פסקי-דין של ביהמ"ש העליון מהשנים האחרונות, וליישום מתמשך של ההלכה (הטעונה תיקון, לדעתי) ע"י הערכאות הדיוניות, עד לימי כתיבת שורות אלה. כאן אדגיש כי, כפי שאציג בהמשך, ניכרת בפסיקה מגמת נסיגה מהלכת פחימה; מה שהופך את הצעתי לרלוונטית מתמיד, ולכזו העשויה לשמש ראשית ראשיתו של בסיס עיוני לשינוי ההלכה הקיימת.

בפסיקה, כפי שאדגים בהמשך, בית המשפט מסביר כי הערך המוגן ע"י עבירת האינוס במרמה לגבי מהות המעשה הינו האוטונומיה המינית. על רקע זה, אבקש לטעון כי הפרשנות שנקבעה בפסיקה לעבירה זו אינה משגת את ההגנה על כל רוחב היריעה של ערך האוטונומיה המינית. קרי, מעשים שגורמים, לטענתי, לפגיעה באוטונומיה המינית, מסווגים בפסיקה כעבירות קבלת דבר במרמה בלבד. כך, נותרות נפגעות המעשים מהסוג שבו אדון, ללא הכרה בטיב הפגיעה שחוו.

חשיבותה של הצעתי נוגעת גם לתפקידו המוקיע והמגנה של המשפט הפלילי. מעשים מן הסוג שאני קורא להכללתו תחת חסות עבירות-המין, אמנם, אינם נותרים ללא מענה של המשפט הפלילי, אלא מופללים במסגרת עבירת קבלת דבר במרמה. אולם, הם אינם זוכים להגנה מוקיעה מספקת של המשפט הפלילי, מן הסוג המתאים להם כעבירות מין. מעשים מהסוג שאעסוק בהם טוב שיוגדרו כעבירות מין, גם כדי שהמשפט הפלילי יהיה מסוגל לגנותם ולהוקיעם ככאלה.

רקע:

סעיף 345 לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין" או "החוק") מגדיר את חלופות עבירת האינוס. החלופה המנויה בסעיף (א)(2) עניינה "הסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה" [ההדגשה הוספה].

סעיף 415 לחוק מגדיר את עבירת קבלת דבר במרמה,[4] וסעיף 414 לחוק מגדיר מרמה כ "טענת עובדה בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת"; ו"לרמות" כ– "להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל".

במסגרת ת"פ 34887/03/11 (שלום כפר סבא) מדינת ישראל נ' רוברט גרוס (פורסם בתקדין, 25.7.2012) הוגש כתב אישום נגד נאשם (להלן: עניין גרוס) אשר ביצע מעשים מיניים בקטינות בנות למעלה מ-14 שנים, תוך העלאת טענות כזב בפניהן. הוא הואשם והורשע בעבירות של קבלת דבר במרמה, ולא בעבירות מין.[5] המוטיבציה שהובילה לכתיבת מסמך זה, הינה הרצון האינטואיטיבי לתייג את מעשיו של גרוס כעבירות מין במרמה ולא כעבירות מרמה בלבד, על כלל הסטיגמה הכרוכה בכך. במובן זה, לידת הרעיון במוטיבציה של גינוי והוקעה שנבעה מאינטואיציה לפיה המקרה דנן הינו עבירת מין; והמשכו בחיפוש ובמציאת הצדקה לביסוס אינטואיציה זו.

עניין גרוס:

1. (עובדות המקרה): בפרשה זו, ביצע הנאשם מעשים בעלי אופי מיני עם שתי מתלוננות-קטינות, בנפרד, במועדים ובמקומות שונים, בנסיבות הבאות: בעת המעשים, הקטינות היו בנות גיל 16. הנאשם טען בפני כל אחת מהן בכזב כי בידיו הצעת עבודה עבורה, כעובדת בבר או במכון-ספא, כאשר אחד ממרכיבי העבודה עתיד להיות "הפשטת אנשים" ו"שהייה במחיצת אנשים עירומים". משהקטינות הסכימו באופן עקרוני להצעות העבודה, טען הנאשם בפני כל אחת מהן כי ישנו שלב שעליהן לעבור טרם יוכלו להתקבל לעבודה, והוא הכשרה/התלמדות/סימולציה שעניינה למידת אופן ה"הפשטה" אשר יידרש מהן בעבודתן. כך, נסע הנאשם עם כל אחת מהמתלוננות למקום מבודד, וגרם לה לבצע בו, בהסכמה פגומה, מעשים מגונים, תוך שהן משוכנעות שמעשים אלה עצמם מהווים התלמדות או הכשרה לעבודתן העתידית, ותוך שהן משוכנעות שהן אכן עתידות לעבוד עבור הנאשם לאחר התלמדות זו בעבודה שאופייה מיני. על טיב הפגם בהסכמת הנפגעות, אבקש לעמוד לאורך המסמך.
2. ההתלבטות באישום וסעיף ההרשעה: הנאשם הורשע במסגרת הסדר טיעון בעבירת קבלת דבר מרמה בנסיבות מחמירות. הן כתב האישום המקורי והן זה המתוקן, ייחסו לנאשם עבירה של קבלת דבר במרמה ולא עבירת מין, זאת בהתאם להבחנה הקיימת בפסיקה לפיה כאשר קורבן העבירה מרומה, אך מבין כי האקט אותו הוא מבצע בפועל הינו מיני/ארוטי, הרי שעסקינן בקבלת דבר במרמה (ס' 415 לחוק-העונשין); בעוד, שכאשר המרמה מביאה את הקורבן לקיים מעשה מיני מבלי שהוא מבין שמדובר בכזה, עסקינן בעבירת אינוס בהתאם לחלופה שבסעיף 345(א)(2) לחוק.

השאלה המשפטית שמתעוררת בעניין גרוס הינה מה דין מקרה בו מתלוננת הסכימה לקיום יחסי-מין, בתור-שכאלה,[6] ורומתה לגבי תמורתם; אך בנוסף, היא הוטעתה לחשוב כי ביחסי-המין עצמם, אשר המתלוננת הייתה מודעת לכך שהיו יחסי מין "בתור שכאלה", נכלל גם מאפיין מסוים אשר לא נכלל בהם בפועל? האם דין מקרה כזה להיכלל בגדרי עבירת-מין בנסיבות של "אינוס במרמה" לגבי מהות המעשה או בגדרי עבירת "קבלת דבר במרמה"? במסמך זה אנסה לבסס טענה לפיה בעניין גרוס נפגעה האוטונומיה המינית של המתלוננות בשני מובנים: האחד הוא האוטונומיה המינית הקשורה למהות המעשה (המרמה לגבי טיב המעשה עצמו והיותו סימולציה לעבודה) והאחר הוא האוטונומיה המינית הקשורה לתמורה של המעשה (המרמה לגבי העבודה העתידית).

א. סקירת העמדות הקיימות בפסיקה והמתחים ביניהן:

בפסיקת ביהמ"ש העליון התעוררה שאלת מהותה והגדרתה של עבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה, והגבול בינה ובין עבירת קבלת-דבר במרמה. הגישה הרווחת בפסיקה, וההלכה דהיום, הינה שככל שבהיבט הנפשי-סובייקטיבי של המתלוננת, המעשים היוו יחסי-מין בתור שכאלה, אין הם נופלים בגדרי עבירת אינוס במרמה. גישה זו נוסחה בדעת הרוב בעניין פלח[7] ע"י השופט קדמי. בדעת הרוב בעניין פחימה, בוססה גישה זו ע"י השופט ריבלין, ואף הורחבה, כך: "ככל שמדובר בחלופת המרמה לגבי מהות המעשה, השאלה היא אם המתלוננת רומתה והוטעתה לסבור כי מדובר במעשה המצוי כל כולו במסגרת של "טיפול" או "טקס", וכי אין בו כל הקשר מיני החורג ממסגרת זו". תמיכה נוספת לדעה זו ניתנה גם בדעת הרוב בעניין גולדבלט.

בדעת-מיעוט שחזרה על עצמה בפסיקה, שנוסחה ע"י השופטת ארבל בעניין פחימה ועניין גולדבלט,[8] מובעת דעה לפיה יש להרשיע בעבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה גם במקרים בהם אדם בועל אישה בהסכמתה שהושגה על בסיס מרמה באשר למטרה כלשהי של עצם מעשה הבעילה. בכלל זאת, יכללו מקרים בהם האישה הבינה את הקשרו המיני של המעשה ואף ידעה כי אחת ממטרותיו של הגבר היא מינית, אלא שמבחינתה הסכמתה ניתנה על בסיס מטרה אחרת של המעשה, מטרה אשר הסיקה אותה ממרמה של הגבר. בע"פ 9619/08 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 18.1.2010) (להלן: ע"פ 9619/08), ערכה השופטת (כתוארה אז) נאור סיכום נהיר של דעתה של השופטת ארבל, ובו תחמה את שדה המחלוקת בין דעתה לבין ההלכה דהיום. אביא סיכום זה כלשונו:[9]

"בעניין פחימה, ערכה השופטת ארבל קטגוריזציה של מקרי המרמה באשר למטרת המעשה על פי שלושה סוגי מקרים. בקצרה: בסוג המקרים הראשון נכללים המקרים שבהם האישה לא הבינה כלל את ההקשר המיני. בסוג המקרים השני נכללים המקרים שבהם האישה מבינה כי מדובר במעשה מיני, אך היא חושבת שהמעשה תחום במהות אחרת – טיפולית, אמנותית, מיסטית וכדומה. סוג המקרים השלישי, עניינו במקרים שבהם האישה הבינה את הקשרו המיני של המעשה ואף ידעה כי אחת ממטרותיו של הגבר היא מינית, אלא שמבחינתה הסכמתה ניתנה על בסיס מטרה אחרת של המעשה – מטרה שאותה הסיקה מן המרמה של הגבר. השופטת ארבל חידדה את גדר המחלוקת והסבירה כי סוג המקרים הראשון, כמו גם הסוג השני, ייחשבו כאינוס במרמה – הן לפי גישתה והן לפי גישתו של המשנה לנשיאה ריבלין, בעוד שלטעמה גם מקרים הנמנים עם סוג המקרים השלישי עשויים להיחשב כאינוס במרמה". בחלק ב' למסמך, אבקש להציע תחילתה של הצדקה לטענה לפיה אין הבדל עיוני אמיתי בין מקרים מהסוג השני לבין מקרים מהסוג השלישי; או, לכל הפחות, לטעון כי הסבר משכנע להבדל זה טרם הוצג בפסיקה.

בפסיקה עדכנית יותר, מספר הערות אגב ייצגו נטייה, ככל הנראה אינטואיטיבית, לכיוון דעת המיעוט של השופטת ארבל. באחד המקרים, השופטת (כתוארה אז) נאור, נטתה לדעתה של השופטת ארבל בעניין "סוג המקרים השלישי".[10] אמירה זו נותרה בגדר הערת אגב בלבד, ומבלי להסביר מדוע יש להעדיף גישה זו מבחינה מהותית, וכך – ההלכה נותרה על מכונה. הא ראיה, שבחודש מרץ לשנת 2016 יושמה גישת הרוב ע"י ביהמ"ש המחוזי בת"א, בהרשיעו את עו"ד אילן אשד במספר עבירות מין במרמה ובמספר מקרים של קבלת דבר במרמה, תוך שהקו המנחה להכרעה היה שככל שהמתלוננת הייתה מודעת להקשר המיני של המעשה, אין להרשיע את הנאשם בעבירת מין.[11] במקרה אחר השופט רובינשטיין, בדומה לשופטת נאור, הביע את נטייתו לכיוון גישתה של השופטת ארבל. [12] השופט רובינשטיין הגדיל לעשות, והוסיף כי לדעתו גישה זו נדרשת "במבט רחב התואם את גישת החוק והפסיקה לשאלות של אוטונומיית האשה והסכמתה". אבקש להצטרף לטענה זו ולהרחיבה בחלק ב'.

בדחותה את הבקשה לדיון נוסף בעניין פחימה, הבהירה הנשיאה ביניש כי "המחלוקת בין שופטי הרוב לשופטת המיעוט מתייחסת למקרים קיצוניים, המצויים בקו הגבול שבין אינוס במרמה לבין קבלת דבר במרמה". עניין גרוס מראה כי אף אם לא מדובר במקרים שגרתיים, מקרים מעין אלה אכן מתרחשים, ויש להשיב באופן בהיר על השאלה האם יש לתייגם כעבירת מין אם לאו.

 

ב. ביקורת על הפרשנות לעבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה:

בחלק זה אבקש להציג את הערך שמקובל לחשוב שהוא הערך המוגן ע"י עבירות מין ככלל, וע"י עבירת האינוס בפרט, והוא האוטונומיה המינית. לאחר מכן, אטען שערך זה משמיע מתוכו שיש להרחיב את פרשנות העבירה, וזאת בשל העובדה שגם במקרים שסווגו ע"י השופטת ארבל כמקרים השייכים לסוג השלישי, הערך שנפגע הינו האוטונומיה המינית לעניין מהות המעשה.

1. 1. נימוק בדבר הערך המוגן ע"י עבירות מין, והוא "האוטונומיה המינית":

יסוד ההסכמה הוא שעומד במרכז עבירת האינוס. בהתאם לכך, הסברה המקובלת בפסיקת ביהמ"ש העליון הינה שהערך המוגן ע"י עבירות מין הינו האוטונומיה המינית של האישה, וכפי שנאמר בפסיקה "הגנה על כבודה של האישה, על ריבונותה על גופה ועל אוטונומית הרצון שלה",[13] או "אוטונומיית הרצון החופשי של האישה, כבודה ושליטתה על גופה".[14] בהקשר זה יש לשאול מתי יש לקבוע שהאוטונומיה שנפגעה הינה האוטונומיה המינית דווקא.

דעת הרוב בפסיקה מפרשת אפוא את חלופת המרמה לגבי מהות המעשה ככזו שיש להפליל כעבירת מין רק כאשר נשללת בה מהפרט הידיעה שהוא מקיים יחסי-מין. אני מבקש לטעון שככל שהערך המוגן בענייננו הוא האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, יש לפרש חלופה זו ככזו שיש להפליל כעבירת מין ככל שנשללת בה מהפרט היכולת להחליט האם לקיים יחסי-מין, תוך מודעות לכל נסיבות היחסים עצמם. אסביר.

כנגזרת של ערכי האוטונומיה והחירות, יש, להבנתי,  להגדיר את האוטונומיה המינית כאפשרותו של הפרט לבחור עם מי, מתי, היכן וכיצד לקיים יחסי-מין.[15] בניסוח של הזכות כזכות שלילית, ניתן לתארה כיכולת של הפרט להימנע מקיום יחסי מין עם אדם שהוא אינו מעוניין לקיים יחסי-מין עמו; בזמן ובמקום שהוא לא מעוניין לקיים יחסי-מין בהם; ובאופן שהוא לא מעוניין לקיים יחסי-מין בו. אם לדבר במונחים של יסוד ההסכמה, הסכמה לעניין יחסי מין הינה לעולם הסכמה מסוימת: זאת, לגבי אדם, זמן, וסוג.[16] כך, גם כעניין מצוי (בהתאם לחוויות והבנות היום-יום של כל אחד ואחת מאתנו), ולטעמי, גם כסטנדרט רצוי, שעליו להיות הסטנדרט המנחה בענייננו.

כך, הכירו כבר בתי המשפט בכך שמהסכמה ליחסי-מין מסוג אחד, אין להסיק הסכמה ליחסי-מין מסוג אחר. דוגמה לכך היא מקרה בו נקבע כי אין להסיק הסכמה ליחסי-מין אנאליים מהסכמה ליחסי מין וגינאליים.[17] להבנתי, בכל הנוגע לפגיעה באוטונומיה המינית, אין הבדל אמיתי בין מקרים כמו זה האחרון לבין מקרים מן הסוג השלישי של השופטת ארבל, שבהם עסקינן במסמך זה. אכן, ניתן לטעון כי אין חומרת הדוגמה האחרונה כחומרת מצב מהסוג השלישי של השופטת ארבל, שכן באחרון אין המתלוננת מרומה לגבי הפרה פיזית של ריבונותה על גופה, אלא מרומה אך לגבי מאפיין מופשט של המעשה עצמו. אך, לטענתי, ככל שנוסף ליחסי-המין עצמם מאפיין כלשהו, הרי שמאפיין זה משנה את האובייקט שלו מסכימה המתלוננת ושבו היא בוחרת. שילוב המאפיינים הנ"ל יחד יוצר יחסי-מין מסוג חדש, שלם הגדול מסכום חלקיו, אשר לו ולו בלבד ניתנת הסכמת המתלוננת. עוד יודגש כי בהקשר זה, לעניין עצם הפגיעה באוטונומיה המינית, אין הכרח שלמרמה לגבי מהות המעשה תתלווה גם מרמה לגבי התמורה למעשה.

 

אשתמש במספר דוגמאות להמחשת טענתי:

• גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) תוך שימוש באמצעי-מניעה; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני שאינם תוך שימוש באמצעי-מניעה, עם אותו אדם.
• גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) מצולמים; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני שאינם מצולמים, עם אותו אדם.
• גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) שמטרתם להדריך את המתלוננת באופן עבודתה העתידית; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני עם אותו אדם, שאינם מדריכים לקראת עבודה עתידית.

בהקשר זה, ישאל השואל, מה דין מקרה שונה מאלה האחרונים, שבו מתלוננת לא רומתה לבי מאפיין כלשהו של המעשה עצמו, אלא רומתה רק לגבי התמורה שלו? האם עליו להיות מסווג כעבירת-מין? תשובתי תהיה שככל שהאוטונומיה המינית פירושה קבלת החלטה באשר לנסיבות שבמסגרתן מעוניין או לא מעוניין אדם לקיים יחסי מין, הרי שעל פניו גם במצבים מעין אלה שהציג השואל אכן נפגעת האוטונומיה המינית. אולם, אין זו האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, שכן, בעת קיום היחסים עצמם, המתלוננת אינה סבורה שביחסים אלה עצמם מתקיים מאפיין נוסף, פרט להיותם יחסי-מין לשמם. האוטונומיה המינית הנפגעת במקרים מעין אלה היא האוטונומיה המינית בדבר התמורה למעשה, ואת הפגיעה בה לא ביקש המחוקק להפליל ע"י עבירת מין. מרמה שכזו ראויה בוודאי להפללה, וככל שעבירות-מין מטרתן להגן על האוטונומיה המינית, הרי שגם על מקרים כאלה להיות מסווגים כ"עבירות מין".

דא עקא, אינני סבור שהחוק, במתכונתו הנוכחית, סובל פרשנות שלפיה מרמה לגבי התמורה הינה מרמה לגבי מהות המעשה. המחוקק ביקש להפליל, כחלופות של עבירת האינוס, את המקרים הנוגעים למרמה לגבי מיהות העושה ולמרמה לגבי מהות המעשה, מתוך סברה כי אלו שווים בחומרתם המוסרית לחלופה של אינוס בכפייה. יתכן שחומרתם המוסרית של שני סוגי המרמה האחרונים גבוהה מזו של מרמה לגבי התמורה למעשה, ולא אכריע בשאלה זו. כך או כך, להבנתי, כל סוגי המקרים הנ"ל הם מקרים המצויים על הסקאלה של פגיעה באוטונומיה המינית. במובן זה, נראה שהמחוקק מייחד הגנה במסגרת של עבירת-מין רק לסוג מסוים של פגיעות באוטונומיה המינית (יתכן, כאמור, שאלו הן החמורות שבהן). אכן, במובן זה, עבירות המין שבחוק העונשין אינן מגנות על כלל סוגי הפגיעה באוטונומיה המינית.[18]

בהקשר זה, אסתפק בלהזכיר הצעה שכבר הוצעה,[19] שלפיה יש ליצור עבירת-מין עצמאית, נפרדת מעבירת האינוס, שעניינה פגיעה באוטונומיה המינית ע"י מרמה, על סוגיה השונים. את ההבדל בין רמות החומרה של סוגי המרמה השונים, ככל שאלה קיימים, ניתן יהיה לבטא ע"י יצירת מדרג ענישה בין סוגי המרמה.

לסיום חלק זה, אם נשוב למקרה גרוס, כעת הוצגה לפחות ראשיתה של תשתית המאפשרת לקבוע שבמקרה זה נפגעה האוטונומיה המינית בשני מובנים נפרדים: האחד הוא האוטונומיה המינית הקשורה למהות המעשה (המרמה לגבי טיב המעשה עצמו ולגבי היותו סימולציה לעבודה) והאחר הוא האוטונומיה המינית הקשורה לתמורה של המעשה (המרמה לגבי העבודה העתידית).

2. 2. נימוק בדבר הרמוניה חקיקתית

נימוק נוסף להרחבה שאני מציע לפרשנות העבירה הינו שככל שמרמה לגבי מהות המעשה ומרמה לגבי מיהות העושה הן חלופות שקולות מבחינת חומרתן (וכך הן מוצגות ע"י המחוקק), הרי שאין סיבה לחשוב שקו הגבול המבחין בין מרמה לגבי מהות המעשה לבין קבלת דבר במרמה הוא שאלת עצם המודעות המתלוננת לאופיו המיני של המעשה. שהרי, במרמה לגבי מיהות העושה מודעת המתלוננת לאופיים המיני הבלעדי של המעשים, ובכל זאת המעשה מופלל כאינוס. השוואה בין מצב של מרמה לגבי מיהות העושה, לבין המצב שאני מבקש להפליל כמרמה לגבי מהות המעשה, מראה שבראשון, המתלוננת מודעת לאופי המיני של המעשים אך מרומה לגבי תכונות אלה או אחרות של האדם המרמה אותה; ובשני, המתלוננת מודעת לאופי המיני של המעשים אך מרומה לגבי מאפיינים של המעשה עצמו. במובן זה, לא ברור מדוע בעניין מרמה לגבי מהות המעשה, יש לדרוש שהמתלוננת לא תהיה מודעת להנאה המינית שמפיק שותפה ליחסי המין, כדי שניתן יהיה לסווג את המעשה כעבירת-מין.

בתגובה, יטען הטוען שעבירת מרמה לגבי מהות המעשה היא-היא אשר אמורה, מעצם הגדרתה, להפליל דווקא את המקרים שבהם הנאשם מרמה לגבי היות אופיו של המעשה אופי מיני. אך, בהמשך לטענתי בדבר הערך המוגן ע"י העבירה, ניתן לתהות האם האוטונומיה המינית של מתלוננת אכן נפגעת פגיעה קשה יותר כאשר היא מרומה לגבי מאפיינים של זהות העושה ביחסי-מין לשמם, לעומת מצב בו היא מרומה לגבי מאפיינים של המעשה, המתווספים להיותם יחסי-מין לשמם.

אם כן, דומה שערך האוטונומיה המינית, לכל הפחות אינו משמיע מעצמו הכרח לצמצם את הגדרת העבירה כך שתפליל רק מצבים שבהם המרמה היא כזו השוללת מאדם את הידיעה שהוא מקיים יחסי מין, בעוד שבפועל הוא מקיימם בגופו.

ג. קבלת דבר במרמה

בחלק א' לעיל הובאה הגדרת "קבלת דבר במרמה", לפיה, במהלך העניינים הרגיל, חוסים תחת עבירה זו מקרים בהם אדם מרמה לגבי מצב עובדתי שבעבר, שבהווה או שבעתיד.

ואולם, במסגרת הצעתי ובשילובה עם החוק הקיים היום, המקרים שיוותרו תחת חסות עבירת קבלת דבר במרמה, בכל הנוגע ליחסי-מין, הם רק מקרים שבהם הנאשם רימה את המתלוננת לגבי מצב דברים עתידי (והוא – התמורה שצפויה להינתן לה בגין יחסי-המין), ויתכן שגם מקרי מרמה לגבי מקום וזמן המעשה.[20] אבהיר שנית כי אני סבור שגם מקרי מרמה מסוגים אלה פוגעים באוטונומיה המינית, אך נראה שלשון עבירת האינוס בנוסחה הקיים אינה סובלת פירוש לפיו מקרים אלה מהווים אינוס במרמה.

אדגיש כי אינני סבור שבכך יש בהכרח פסול, שהרי, לא בכדי בחר המחוקק לייחד חומרה מיוחדת למרמה הנוגעת למהות המעשה המיני, ויתכן שבכך ביקש להוציא פלח ממקרים שברגיל, נכללים היו תחת עבירת קבלת דבר במרמה, ולקבוע שבעניינם חלה חומרה מיוחדת.

סיכום קצר:

במסמך זה ביקשתי להראות שככל שהערך המוגן ע"י עבירת האינוס במרמה הינו האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, מוצדק להרחיב פרשנות עבירה זו כך שתפליל גם מקרים שבהם המתלוננת הייתה מודעת לאופיים המיני של המעשים, אך רומתה לגבי מאפיין אחר שלהם. לכל הפחות, שאפתי להראות כי מסקנה אחרת אינה הולמת את הגדרת האוטונומיה המינית כפי שמוצדק, לטענתי, להבינה.

[1] או כל עבירת מין אחרת בנסיבות של מרמה לגבי מהות המעשה.

[2] ע"פ  5097/07 מאיר פחימה נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 25.5.2009) (להלן: עניין פחימה)

[3] ע"פ 10733/08 חנן גולדבלט נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 17.2.2011)

[4] "המקבל דבר במרמה, דינו – מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו – מאסר חמש שנים."

[5] יצוין כי סעיף 345 לחוק עניינו עבירת "אינוס", אך סעיף 348 לחוק, שעניינו "מעשה מגונה" מפנה להוראותיו של 345.

[6] קרי, לשם סיפוק או הנאה מיניים; או לשם הולדת ילדים.

[7] ע"פ 7024/93 אליהו פלח נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 9.1.1995)

[8] בעניין גולדבלט שבה והביעה השופטת ארבל את עמדתה שגובשה בעניין פחימה: "… (המתלוננת) האמינה … כי מטרתם של יחסי המין היא מקצועית גרידא, וכי היא נועדה לאמן אותה במשחק … ולהכין אותה לקראת מבחן הבמה הצפוי לה… בכך רומתה באשר למהות המעשה. יש להבחין בין מקרה זה  לבין מקרה היפותטי שבו היה המערער מבטיח למ.ש כי אם תקיים עמו יחסי מין – ישיג עבורה תפקיד בטלנובלה לצדו. לו זה היה המקרה, אכן היה מדובר במרמה הנוגעת לתמורה מיחסי המין…"

[9] פסקה 32 לחוות דעתה של השופטת נאור.

[10]ע"פ 9619/08 לעיל, פסקה 34 לחוות דעתה של השופטת נאור.

[11]  תפ"ח (מחוזי ת"א) 1023/07‏ ‏ מדינת ישראל נ' אילן אשד (פורסם בתקדין, 15.3.2016) (להלן: עניין אשד)

[12] "כשלעצמי אודה כי לבי נוטה יותר לדעת השופטת ארבל באותו ענין, שכן סבורני כי הדיבור "מהות המעשה" שבסעיף 345(א)(2) אינו מצומצם למרמה שעניינה תכליות המעשה, שלא יהיו מיניות אלא טיפוליות, אף כי אלה הדוגמאות השכיחות יחסית… לדידי אל "מהות המעשה" יש להתייחס כנתינתה, במבט רחב התואם את גישת החוק והפסיקה לשאלות של אוטונומיית האשה והסכמתה. אין מדובר לטעמי רק כאשר האשה לא סברה שהמדובר במעשה מיני אלא טיפולי בלבד, כי אם גם במקרים שבהם ידעה האשה כי המדובר במעשה מיני, אך – כדברי השופטת ארבל בדעת המיעוט בפרשת פחימה (שם, פסקה 3): "באותם מקרים בהם הונעה האישה כתוצאה מהמרמה להסכים לאקט המיני במטרה להשיג את התוצאה הטיפולית, או מטרה אחרת המתייחסת למעשה עצמו, עדיין מדובר באינוס במרמה גם אם הבינה האישה שמדובר באקט מיני. לפיכך, אני סבורה שלצורך כינונה של עבירת האינוס במרמה יש להוכיח כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין על בסיס מרמה הנוגעת למטרת המעשה עצמו וכי המערער היה מודע לכך. איני סבורה כי יש לצמצם את עבירת האינוס במרמה בדרישת היעדר מודעות של האישה להקשרים המיניים של המעשים. מכאן כי אף אם המתלוננת הבינה שמדובר במעשים מיניים, ואף אם הבינה כי המערער יפיק הנאה מינית מהמעשים, הרי שהסכמתה היא למעשים התבססה מבחינתה על מטרתו ה"טיפולית" של האקט, כפי שהוצגה לה על-ידי המערער, דהיינו, החזרת אהובה אליה, ועובדה זו היתה ידועה למערער. משכך יש להרשיע לטעמי את המערער גם בנוגע למתלוננת זו בעבירה של אינוס במרמה" (ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 2.12.2009))

[13] עניין פחימה לעיל, פסקה 9 לחוות דעתה של השופטת ארבל

[14] מפי השופטת ביניש בע"פ 5938/00 אזולאי נ' מ"י פ"ד נח(3), 873, 897 (2001(

[15] תפיסה זו הולמת הן את ערך החירות של ג'ון סטיוארט מיל המבוסס על עקרון הנזק, והן את ערך החירות הקנטיאני (חירות כריבונות), שכן, בשניהם, חירותו של אדם כוללת לכל הפחות את היכולת לבחור מתי ובאילו נסיבות הוא מעוניין להימנע מקיום יחסי-מין.

[16] עמית פונדיק "בין מרמה לכפייה: על עבֵרת האונס במרמה לגבי מיהות העושה" עיוני משפט לו 2013, בעמ' 222 ובה"ש 24 (להלן: פונדיק)

[17] שם

[18] עמדה שאינה ניתנת לסתירה ע"י טענתי היא עמדה לפיה המקרים שבהם אני עוסק אמנם פוגעים באוטונומיה המינית, אך הפללתם ע"י עבירת מין תהווה חדירת יתר של המשפט הפלילי לחדרי המיטות של אנשים, ותהווה אשרור העדפות סובייקטיביות של אנשים לגבי יחסי המין שהם מקיימים, אשר יתכן שביצועו ע"י המשפט הפלילי הוא מוגזם במקרה שבו המתלוננת הייתה מודעת להקשר המיני של המעשים. פרשנות כזו לגישת הרוב בבית המשפט העליון עשויה להניח את הדעת מבחינה מושגית, שכן היא משקפת קוהרנטיות מושגית ולא מתכחשת לפגיעה באוטונומיה המינית. כך, ניתן לטעון שעל אף הפגיעה באוטונומיה המינית במקרים דוגמת עניין גרוס, ככל שמתלוננת בחרה לקיים יחסי-מין, הרי שעל אף שהאוטונומיה המינית שלה נפגעה, המשפט הפלילי לא יפליל מרמה לגבי סוגים "בלתי חמורים" של פגיעה באוטונומיה המינית.

[19] פונדיק, לעיל ה"ש 16

[20] על עבירת קבלת דבר במרמה כעבירת סל, המקבלת לתוכה את המקרים שבהם לא ניתן היה להרשיע באינוס במרמה, בשל מודעות המתלוננת למהותן המינית של היחסים, ראו עניין אשד, לעיל ה"ש 11: "אף שברור כי הנאשם ביצע ב-נ. את זממו והשיג את מבוקשו תוך שימוש בסדרה של מצגים כוזבים, הרי שעל פי הדין הקיים, העובדה כי היחסים המיניים נעשו באצטלה "טיפולית" אינה משנה דבר. מודעותה של נ. למהותם של היחסים המיניים ככאלו שמטרתם מינית במובנה החברתי והמוכר, מנתקת את הקשר הסיבתי הנדרש בין המרמה באשר לרכיב מהות היחסים ובין הסכמתה לקיום היחסים, ואינה מאפשרת, לפיכך, הרשעת הנאשם באינוס, אלא בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, על פי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין, תשל"ז-1977".